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PROCESSO
Nº: |
REP-11/00472492 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul |
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RESPONSÁVEL: |
Cecília Konell |
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INTERESSADO: |
Guilherme Kaastrup Balsini |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no edital de Concorrência
Pública n. 191/2011, visando à contratação de serviços de informática para
licença de uso de softwares para a Gestão Pública Integrada |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR: |
DLC - 580/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se Representação formulada pela empresa Betha
Sistemas Ltda., contra o edital de Concorrência nº 191/2011, do tipo “técnica e
preço”, promovida pela Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul, cujo objeto é a contratação
de serviços de informática para licença de uso de softwares para a Gestão
Pública Integrada, compreendendo os sistemas de: Planejamento (PPA, LOA e LDO),
Gestão pessoal, Compras e Licitações, Patrimônio, Frotas, Almoxarifado,
Controle de Arrecadação, Gestão contábil, Tributos Imobiliários, Gestão do
ISSQN, Nota Fiscal Eletrônica de Serviços, Escrita fiscal; Fiscalização
Fazendária, Receitas Diversas, Contribuição de Melhoria, Fiscalização de Obras
e Posturas, Gestão de Dívida Ativa, Procuradoria Geral, Atendimento e Portal de
Serviços-WEB, Protocolo e Processo digital, Portal da Transparência, Ouvidoria,
Business Intelligence (BI), Controle Interno, bem como serviços de implantação
e treinamento.
A inicial foi instruída com cópia do edital da licitação em
questão (fls. 29-174), cuja abertura dos envelopes encontrava-se marcada o dia
22 de agosto de 2011. No entanto, em consulta ao site da Prefeitura Municipal
de Jaraguá do Sul, verificou-se a informação de que o andamento da Concorrência
nº 191/2011 foi suspenso pela Administração.
A Representante insurgiu-se contra o ato convocatório, alegando,
em síntese, o seguinte:
a) ilegalidade do Anexo X do edital - objeto ilegal,
ferimento ao artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93;
b) ilegalidade na obrigatoriedade de visita técnica - restrição
conforme inciso I, § 1º, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93;
c) ilegal concessão de pontuação para marca específica
sem justificativas no processo licitatório - ferimento do artigo 7º, § 5º, da
Lei nº 8.666/93;
d) ausência de critérios de atualização monetária em caso
de atraso nos pagamentos - ferimento ao art. 55, III da Lei de licitações;
e) ilegalidade da exigência do item 5.1 do Anexo II do
edital – ferimento ao artigo 30, § 6º, da Lei 8.666/93;
f) erros do anexo XI - ilegalidade do modelo de propostas
de preços - ferimento ao artigo 7º, § 2º, II da Lei de Licitações;
g) ausência de previsão que resguarde os direitos da
contratante em caso de rescisão contratual - artigo 55, IX da Lei nº 8.666/93.
Em face disso, requereu a Representante fosse determinada
a suspensão liminar do procedimento licitatório e, ao final, a procedência da
representação com a determinação de anulação ou retificação do edital.
Vieram os autos para análise da Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC, unidade técnico-executiva criada pela
Resolução nº TC-010, de 26 de fevereiro de 2007.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Conforme o § 1º do
art. 113 da Lei nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou
jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art.
113. O controle das despesas decorrentes
dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo
Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os
órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da
legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e
sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
§
1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do
disposto neste artigo.
Na mesma linha o art. 65 c/c
parágrafo único do art. 66 da Lei Complementar nº 202/00, Lei Orgânica do
Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Art.
65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
Art.
66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes
formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de
que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função,
bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma,
por força de lei específica.
Parágrafo
único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.
Ainda,
o art. 102 do Regimento Interno deste Tribunal prevê quais são os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa
ser admitida.
Art. 102. A representação
sobre matéria de competência do Tribunal deverá referir-se a administrador ou
responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em linguagem clara e
objetiva, estar acompanhada de indício de prova e conter o nome legível,
qualificação, endereço e assinatura do representante.
No caso em tela,
verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do
Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração
Pública; com possível infração a norma legal; refere-se à responsável sujeito à
sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada
de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do denunciante, sua
qualificação e endereço.
Tendo em vista que foram preenchidos
os requisitos previstos na referida norma, conclui-se pela possibilidade de
conhecimento da presente representação por esta Corte de Contas.
2.2. Mérito
Dentre as possíveis irregularidades apontadas pela Representante,
esta Instrução irá focar a análise em dois pontos mais relevantes, que no caso
de prosseguimento do certame, podem resultar em restrição à competição e
prejuízo à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Por isso, a
análise de todas as questões suscitadas pela Representante será realizada em
instrução posterior.
2.2.1.
Ilegalidade do Anexo X do edital - objeto ilegal, ferimento ao artigo 3º,
caput, da Lei nº 8.666/93.
Alega a Representante às fls. 04-06 que:
O edital em comento reflete a busca do
ente licitante por uma solução que venha a suprir suas necessidades de
tecnologia da informação nas áreas de contabilidade pública, tributação
pública, patrimônio público, folha de pagamento, compras públicas, licitações e
contratos, etc.
Contudo, a elaboração do Anexo X
infelizmente acabou por inobservar o princípio da estrita legalidade dos atos
administrativos que se configura em requisito de validade de qualquer ato
administrativo, seja ele vinculado ou discricionário.
Com efeito, de acordo com o referido
Anexo X, TODAS AS FUNÇÕES RELACIONADAS AO CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS LEGAIS,
ESCRITURAÇÃO FISCAL, AO CONTROLE DE PAGAMENTOS AOS SERVIDORES, À ARRECADAÇÃO E
FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIAS FORAM TIPIFICADAS COMO FUNCIONALIDADES DISPENSÁVEIS.
Com efeito, teoricamente 50% do Anexo
X poderá ser descumprido por qualquer proponente interessada, cuja solução
poderá; por exemplo, deixar de controlar a escrituração contábil com o uso de
plano de contas adotado pelo TCE/SC.
É mesmo surreal que um gestor público
licite um software permitindo-se inobservar centenas de exigências legais, não
se podendo afirmar, salvo engano, que um edital de licitação que elenque como
obrigatório o cumprimento de estultices facilitadoras possa trazer como de
cumprimento facultativo centenas e centenas de questões de ordem legal!
Não pode um gestor público se dar ao
luxo de contratar software de gestão que descumpra exigências legais, ou, que o
torne descumpridor de exigências legais, notadamente quando este mesmo gestor
cria obrigatoriedades cujo único condão é o de restringir o caráter competitivo
do certame.
Não pode o gestor público contratar
software que o permita agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda,
nos termos do inciso X do artigo 10 da Lei Federal 8.429/1992, ou que lhe
permita agir em desrespeito à conservação do patrimônio público.
Não pode o gestor público liberar
verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, a teor do
inciso XI do artigo 10 da Lei Federal 8.429/1992.
Não pode o gestor público conceder
benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie.
Não pode o gestor público praticar ato
visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competência, de modo que publicar edital que lhe possibilite
descumprir obrigações legais efetivamente implica em ato patente ilegalidade.
Em outras palavras, nenhum edital de
licitação pode conter condição que, ab
initio, implique na possibilidade de descumprimento por parte do ente licitante
de obrigações de natureza legal, sendo ainda mais ilegal o edital de licitação
que possibilita ao gestor público deixar de cumprir obrigações legais!
Isto porque, de acordo com o artigo 3°
da Lei Federal n° 8.666/1993, "A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos".
Toma-se imperativo, destarte que a
minuta editalícia seja corrigida, notadamente porque inexistirá justificativa
de interesse público que sustente um edital que aponte a obrigatoriedade de
concepção de sistema em "modelagem de dados" e que desobrigue os
proponentes interessados a possuírem sistemas que cumpram com as Leis Federais
4.320/1964, 101/2000, portaria 275/2000-TCU, IN 28/1999-TCU, Lei Complementar
Federal 116/2003, legislação tributária municipal, determinações e orientações
do TCE/SC, etc., mesmo porque temos absoluta certeza que Ministério Público e
Tribunais de Contas não julgarão legal a minuta editalícia, correndo o risco
de, futuramente perder o direito de responsabilizar o gestor por descumprimento
de obrigações legais!
Preliminarmente, cabe
mencionar que este certame, para contratação de licença de uso de softwares,
adotou o tipo de licitação “técnica e preço”, previsto nos artigos 45, §4º e
46, caput e §3º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 45 (...)
§4º Para contratação de bens e
serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei
nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados
em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e
preço”, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em
decreto do Poder Executivo.
Art. 46. Os tipos de licitação “melhor
técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de
natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos,
cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva
em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e
projetos básicos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
(...)
§ 3º Excepcionalmente, os tipos de
licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa
e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração
promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução
de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes
de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por
autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto
pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com
repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e
durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha
dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato
convocatório. (grifou-se)
No entanto, observa-se que o sistema de pontuação do
Anexo X do edital (fls. 104), questionado pelo Representante, não possui
condição de ser utilizado como fator de classificação de propostas técnicas, porque
seus critérios buscam apenas aferir se o sistema atende ou não as
especificações mínimas estabelecidas pela Prefeitura Municipal de Jaraguá do
Sul no Anexo III do edital (57). Veja-se, por exemplo, o caso do sistema de
Planejamento (PPA, LDO e LOA):
O item 1 referido no anexo X do edital estabelece os seguintes
critérios pontuáveis:
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Item
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Pontos |
Controle |
||
|
|
|
|
Atende |
Não Atende |
Pontos |
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1.
Planejamento (PPA, LDO E LOA) |
|||||
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1.1 |
Manter
o cadastro das leis e decretos que aprovam, alteram, exclui ou incluem os
itens do Plano Plurianual. |
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5 |
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1.2 |
Possibilitar
o cadastro de programas, com as seguintes informações: situação (em
andamento, paralisado ou concluído), objetivo, diagnóstico, fonte de
financiamento, gerente responsável e o público alvo |
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5 |
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1.3 |
Permitir
estabelecer vínculo do programa de governo com: indicadores e índices
esperados, e a avaliação do programa. |
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5 |
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1.4 |
Possibilitar
o cadastro das ações para o atendimento dos programas, com as seguintes
informações: tipo da ação (projeto/atividade/operações especiais) e seus
detalhamentos. |
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5 |
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1.5 |
Permitir
registrar as audiências públicas realizadas para elaboração do PPA, LDO e
LOA, bem como as sugestões da sociedade obtidas nas audiências públicas. |
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5 |
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1.6 |
Possibilitar
a avaliação da sugestão e a análise da viabilidade das sugestões obtidas nas
audiências públicas. |
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5 |
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1.7 |
Permitir
cadastrar a previsão das transferências financeiras a fundos. |
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5 |
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1.8 |
Permitir
a aplicação das metodologias cadastradas para as receitas e despesas. |
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5 |
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1.9 |
Cadastrar
a programação da receita, possibilitando a identificação de cada fonte de
origem. |
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5 |
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1.10 |
Permitir informar as metas físicas e
financeiras, com a indicação das fontes de recursos |
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5 |
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1.11 |
Permitir
distribuir as metas financeiras para os exercícios pertencentes ao Plano
Plurianual |
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5 |
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1.12 |
Manter
o histórico das alterações efetuadas durante a vigência do Plano Plurianual. |
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5 |
(...)
Por sua vez, o Anexo
III do edital estabelece as seguintes características e especificações técnicas
dos sistemas solicitados:
CARACTERÍSTICAS E ESPECIFICAÇÕES
TÉCNICAS DOS SISTEMAS SOLICITADOS 1 PLANEJAMENTO (PPA, LDO E LOA)
1.1 Manter o cadastro das leis e
decretos que aprovam, alteram, exclui ou incluem os itens do Plano Plurianual.
1.2 Possibilitar o cadastro de
programas, com as seguintes informações: situação (em andamento, paralisado ou
concluído), objetivo, diagnóstico, fonte de financiamento, gerente responsável
e o público alvo.
1.3 Permitir estabelecer vínculo do
programa de governo com: indicadores e índices esperados, e a avaliação do
programa.
1.4 Possibilitar o cadastro das ações
para o atendimento dos programas, com as seguintes informações: tipo da ação
(projeto/atividade/operações especiais) e seus detalhamentos.
1.5 Permitir registrar as audiências
públicas realizadas para elaboração do PPA, LDO e LOA, bem como as sugestões da
sociedade obtidas nas audiências públicas.
1.6 Possibilitar a avaliação da
sugestão e a análise da viabilidade das sugestões obtidas nas audiências
públicas.
1.7 Permitir cadastrar a previsão das
transferências financeiras a fundos.
1.8 Permitir a aplicação das metodologias
cadastradas para as receitas e despesas.
1.9 Cadastrar a programação da
receita, possibilitando a identificação de cada fonte de origem.
1.10 Permitir informar as metas
físicas e financeiras, com a indicação das fontes de recursos.
1.11 Permitir distribuir as metas
financeiras para os exercícios pertencentes ao Plano Plurianual.
1.12 Manter o histórico das alterações
efetuadas durante a vigência do Plano Plurianual.
(...)
Conforme se percebe, os
critérios de pontuação técnica do Anexo X indicam, na verdade, especificações
mínimas e obrigatórias dos sistemas/softwares licitados no Anexo III do edital.
Entretanto, há que se observar que existe diferença entre os conceitos de
qualidade mínima e critério técnico de julgamento, conforme preleciona o Prof.
Marçal Justen Filho[1]:
A
identificação do objeto licitado pode (deve) envolver características que lhe
dão individualidade. Essas peculiaridades podem relacionar-se com
circunstâncias técnicas. Não há impedimento a que a Administração determine requisitos
de qualidade técnica mínima. Ou seja, a Administração necessita adquirir bens
de qualidade mínima. Se necessitar de bens de boa qualidade, basta estabelecer
no edital os requisitos mínimos de aceitabilidade dos produtos que serão
adquiridos. Em tais hipóteses, o edital deverá conter padrões técnicos de
identificação do objeto licitado, o que envolverá a definição da qualidade
mínima aceitável. Não se tratará de licitação de melhor técnica ou de técnica e
preço, eis que as propostas que não atenderem aos requisitos técnicos mínimos
serão desclassificadas. Mas as que preencherem esses requisitos serão
classificadas em rigorosa igualdade de condições, saindo vencedora a que tiver
menor preço.
Totalmente distinta é a situação em
licitação de melhor técnica ou de técnica e preço. Em tais hipóteses, a melhor
qualidade técnica da proposta se refletirá em pontuação mais elevada. Logo,
quanto melhor a qualidade técnica, tanto mais provável será a vitória da
proposta. A classificação final será obtida através de uma ponderação da nota
técnica e da nota atinente ao preço.
Continua o autor:
Uma questão reside em identificar o
objeto licitado, estabelecendo (se for o caso) um padrão técnico mínimo, abaixo
do qual as propostas serão desclassificadas por desconformidade com as
exigências do edital. Outra figura totalmente diversa é a eleição de um certo
critério para classificar as propostas, variando sua pontuação em face da
elevação da qualidade.
Dessa forma,
entende-se que assiste razão ao Representante, uma vez que seria descabido, na
espécie, o tipo de licitação “técnica e preço”, já que não há aspecto técnico a
ser avaliado, pois os critérios de pontuação técnica foram estabelecidos como requisitos
mínimos de caráter obrigatório, tornando evidente a possibilidade dos softwares
serem licitados pelo critério de menor preço.
Os critérios de
avaliação técnica inadequados, aliados ao fato de que não há previsão no
edital, no sentido de que as propostas que não entenderem as especificações
mínimas necessárias aos sistemas licitados, contidas no anexo III do edital,
serão desclassificadas, poderão resultar na seleção de uma proposta com
qualidade insuficiente para satisfazer as necessidades da Administração.
Em face de todo o exposto, conclui-se inadequada a utilização
do tipo "técnica e preço", em ofensa ao que dispõem o art. 46, caput
e § 3º, da Lei nº 8.666/93, podendo interferir na seleção da proposta mais
vantajosa, o que viola o art. 3º da mesma lei.
2.2.2.
Ilegalidade na obrigatoriedade de visita técnica - restrição conforme inciso I,
§ 1º, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93;
A Representante insurgiu-se
contra a exigência de visita técnica como condição de habilitação, referente à qualificação
técnica, na Concorrência nº 191/2011, alegando que este Tribunal em diversos
julgados teria fixado a ilegalidade da obrigatoriedade de visita técnica no
local dos serviços. A Representante cita legislação, doutrina e também
colaciona artigo, publicado no livro texto do XIII Ciclo de Estudos de Controle
Público da Administração Municipal, em que esta Corte trata do tema.
A referida exigência consta
da alínea “e” do item 5.4 do edital:
e) Atestado de vistoria
nos locais onde serão executados os serviços, expedido pela Prefeitura
Municipal de Jaraguá do Sul, nos moldes do Anexo VII deste edital, de
que a empresa licitante recebeu este edital, tomando conhecimento de todas as
informações e das condições dos locais para o cumprimento das obrigações objeto
da licitação, sendo que os dias de visitas serão: dias 14/07/2011;
26/07/201; 10/08/2011 e 22/08/2011, as 08:15 horas, impreterivelmente,
mediante prévio agendamento pelo fone (0**47) 2106-8008 com Sr. Leonardo
Haffermann;
e.1) Após as 08:15 horas do dia 22108/2011 as visitas
estarão suspensas.
A comprovação de que o licitante conhece as condições do
local de execução do objeto está prevista no artigo 30, inciso III, da Lei
Federal nº 8.666/93, que elenca a documentação relativa à qualificação técnica.
O referido artigo dispõe que:
Art. 30. A documentação
relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
III - comprovação,
fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando
exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
No exercício de sua discricionariedade, o gestor público fará
constar do edital todas as exigências que entender necessárias à satisfação do
interesse coletivo.
Porém, em atendimento aos ditames constitucionais e aos
princípios da licitação, essas exigências não podem ser abusivas,
desnecessárias ou desproporcionais ao objeto do contrato. Ao contrário, devem
ser definidas na exata medida para não seja prejudicado o caráter competitivo
do certame.
Qualquer previsão que extrapole a real necessidade poderá vir
em prejuízo da competitividade e isonomia, além de comprometer a obtenção da
proposta mais vantajosa.
Dessa forma, a exigência de atestado de visita ao local dos
serviços como forma de demonstração da qualificação técnica do licitante deve
estar acompanhada de justificativa, indicando quais as especificidades do
objeto que levam a tal providência.
De modo diverso a previsão se torna limitadora, nos termos da
vedação do inciso I, §1º, do artigo 3º, da Lei Federal nº 8.666/93, podendo
causar prejuízo à competitividade, sem acarretar qualquer benesse necessária à
Administração.
Por essa razão, a jurisprudência desta Corte tem
considerado irregular a exigência de visita técnica obrigatória, sem justificativas,
a exemplo da Decisão nº: 1133/2011, proferida no Processo nº: ELC-11/00079308
(Apensado ao Processo nº REP-11/00021059):
6. Decisão nº: 1133/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da
Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução
Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de
Concorrência n. 080/2010, de 02/12/2010, da Prefeitura Municipal de Rio do Sul,
cujo objeto é locação de equipamentos de monitoramento eletrônico de trânsito e
de captura, registro e disponibilização de imagem e dados capazes de evidenciar
infrações de trânsito, com valor máximo previsto de R$ 2.870.400,00, e arguir
as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório
de Instrução DLC nº 186/2011:
(...)
6.1.8. Exigência de visita técnica
obrigatória, sem justificativas, em desacordo com o disposto no inciso I do §1º
do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);
Além disso, há que se
ressaltar que a vistoria obrigatória possibilita o conhecimento prévio dos
participantes, o que facilita possíveis fraudes na licitação. O fator surpresa
é um importante aliado da Administração no caminho de garantir certames nos
quais haja efetiva disputa e obtenção da proposta mais vantajosa. Nesse sentido,
cabe trazer à baila trecho do artigo referente à visita técnica, publicado no
livro texto do XIII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração
Pública Municipal do TCE/SC[2]
Ao
se obrigar a visita, incluindo ainda horários e dias específicos, a
Administração criará uma provável situação em que as empresas potenciais
proponentes conheçam-se e possam definir, entre elas, o vencedor da
licitação.
Nesse sentido têm-se os Acórdãos nº
1.174/2008 e 2.150/2008 do Tribunal de Contas da União, como segue:
“...extrapola tal preceito o requisito
de que o próprio profissional a ser indicado na licitação como responsável
técnico da obra deva ser o credenciado para a vistoria‟. Além disso, „não
se mostra razoável e não encontra abrigo na legislação o estabelecimento de
vistoria no mesmo dia e horário para todos os credenciados, uma vez que esse
procedimento, além de restringir a participação dos interessados, possibilita a
ocorrência de ajustes entre os futuros licitantes. ‟
[...]
...abstenha-se de estabelecer, em
licitações que venham a contar com recursos federais, cláusulas impondo a
obrigatoriedade de comparecimento ao local das obras [...], sendo suficiente a
declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do
objeto.
Em
face de todo o exposto, conclui-se que a exigência de realização de vistoria
técnica obrigatória pelos licitantes só se admite para os casos onde haja
imprescindibilidade devidamente justificada, o que não se verifica no caso.
2.3.
Pressupostos para a concessão da tutela cautelar:
O fundamento para a concessão de medida cautelar por esta
Corte de Contas está presente no §3º do art. 3º, c/c o art. 13 da Instrução
Normativa TC-05/2008, que tem a seguinte redação:
Art. 3º (...)
§3º Em caso de urgência, havendo
fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como
para assegurar a eficácia da decisão de mérito, mediante requerimento
fundamentado do órgão de controle, ou por iniciativa própria, o Relator, sem a
prévia manifestação do fiscalizado, interessado, ou do Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas, determinará, através de despacho singular, à autoridade
competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que
revogue a medida ex officio, ou até a
deliberação pelo Tribunal Pleno.
Art. 13. As disposições dos arts. 3°,
§3°, e 5° ao 8° desta Instrução Normativa aplicam-se, no que couber, aos
processos de Representação contra Edital de Concorrência e de Pregão fundadas
no § 1° do art. 113 da Lei n. 8.666/93.
Os pressupostos para
a concessão de tutela cautelar são comumente caracterizados como periculum in mora e fumus boni iuris. Ou seja, há necessidade de comprovação de direito
a ser defendido e comprovação de que a sua defesa depende da agilidade de uma
decisão a ser proferida de forma rápida.
O fumus boni iuris resta demonstrado na
análise empreendida nos itens 2.2.1 e 2.2.2 desta instrução, consistente na
ofensa ao artigo art. 46, caput e § 3º da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 3º da
mesma lei.
O periculum in mora também está
configurado, pois a suspensão da licitação, pela própria Administração, não
impede a sua reabertura e, caso não adotada providência cautelar para suspensão
da realização da referida reabertura, é possível que os danos advindos da
contratação, assim como os danos aos direitos dos licitantes se consumem antes da
submissão da matéria ao E. Tribunal Pleno.
3. CONCLUSÃO
Considerando
a verossimilhança da irregularidade apontada no item 2.2 do presente
relatório, caracterizando o fumus boni
iuris;
Considerando
que a suspensão do andamento do certame, pela própria Administração, não
impede a sua reabertura a qualquer momento, ou seja, antes de serem analisadas,
durante a instrução, todas as questões ora suscitadas, configurando o periculum in mora;
Considerando
que o exame para fins de providência cautelar não é pleno, restando outros
pontos para serem analisados em instrução posterior.
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1.
Conhecer
da Representação, por preencher os requisitos dos arts. 66 c/c 65, § 1º, da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, bem como do art. 100 e
seguintes do Regimento Interno (Resolução nº TC 06, de 28 de dezembro de
2001), alterado pela Resolução nº TC-05, de 29 de agosto de 2005.
3.2.
Determinar,
cautelarmente, à Sra. Cecília Konell, Prefeita
Municipal de Jaraguá do Sul, com
fundamento no art. 3º, §3º, c/c art. 13 da Instrução Normativa nº
TC-05, de 1º de setembro de 2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação
ulterior que revogue a medida ex ofício,
ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno, bem como a comprovação das providências
a esta Corte de Contas, em face das seguintes irregularidades:
3.2.1. Inadequada
utilização do tipo "técnica e preço", em ofensa ao que dispõem o
art. 46, caput e § 3º, da Lei nº 8.666/93, podendo interferir na seleção da
proposta mais vantajosa, o que viola o art. 3º da mesma lei, (item 2.2.1 deste Relatório).
3.2.2.
Exigência
de visita técnica obrigatória, sem justificativas, em desacordo com o disposto
no inciso I do §1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, (item 2.2.2 deste
Relatório);
3.3.
Dar
ciência da Decisão, ao(à) Sr.(a) Guilherme Kaastrup Balsini, à Sra. Cecília
Konell e à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul, assim como ao Controle
Interno e à Assessoria Jurídica.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 09 de setembro de 2011.
ANTONIO CARLOS
BOSCARDIN FILHO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
DENISE REGINA
STRUECKER
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR