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PROCESSO
Nº: |
REC-10/00400201 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Secretaria de Estado da Saúde |
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RESPONSÁVEL: |
João José Cândido da Silva |
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ASSUNTO:
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Da decisão exarada no processo – RPJ nº
04/05261195 Representação do Poder Judiciário - Peças de Ação Trabalhista
encaminhadas pela 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis com informe de
manutenção de contrato com servidor no período de 23/07/1996 a 08/02/2002 |
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PARECER
Nº: |
COG - 418/2011 |
Recurso de Reexame.
Representação. Justiça do Trabalho. Ação trabalhista. Pedido de reconhecimento
de vínculo empregatício c/c verbas remuneratórias. Nulidade da contratação.
Omissão. Multa. Conhecer e negar provimento.
Face à inércia do(s) gestor(es) público(s) a partir da
aposentadoria de servidor federal cedido para estabelecimento hospitalar do
Estado, caracterizada está a sua omissão com relação às providências
necessárias (afastamento das atividades ou formalização da contratação),
sujeitando-o à aplicação de multa.
A ausência de prejuízo ao Erário afasta a existência de
débito, mas não descaracteriza a irregularidade cometida.
Secretário de Estado.
Delegação de ampla competência pelo Chefe do Poder Executivo. Ilegitimidade
passiva. Ônus da prova. Ausência de delegação de competência formal a
subordinado. Responsabilidade exclusiva.
Havendo delegação de competência do Chefe do Poder
Executivo, com amplas atribuições, cabe somente ao ordenador de despesa
delegado responder perante o Tribunal de Contas.
A alegação de ilegitimidade passiva em virtude de
delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida.
Não adotada a faculdade da delegação formal de
competência aos subordinados, atribuindo-lhes responsabilidade para
cometimento de atos específicos, o Secretário de Estado é responsável
exclusivo pelos atos praticados no período em que respondia pela pasta.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso
de Reexame (art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000)
O processo em questão
é resultante da análise da sentença de Ação
Trabalhista encaminhada pela 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis, na qual o
Sr. Avelino José Corrêa reclama o reconhecimento de vínculo empregatício em
relação ao período de 23/07/96 a 08/02/02 em que executou atividade de Técnico
em Radiologia no Hospital Infantil Joana de Gusmão, além das verbas
remuneratórias. Foi juntada aos autos ainda cópia do Acórdão 3589/2004, do Tribunal
Regional do Trabalho (TRT) da 12ª Região, o qual manteve na íntegra a decisão
de 1ª instância.
A Diretoria de Denúncias e
Representações (DDR), através do Relatório de Admissibilidade nº 323/06 (fls.
18-20 dos autos principais), sugeriu o conhecimento da representação e apuração
dos fatos, tendo o entendimento técnico sido acompanhado pelo Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC nº 6881, às fls. 21/22).
A Relatoria do feito,
através da Decisão Singular de fl. 23, conheceu da representação e determinou a
apuração dos fatos.
Em razão da Resolução
TC nº 10/2007, os autos passaram à análise da Diretoria de Controle da
Administração Estadual (DCE), que sugeriu, através do Relatório DCE/Insp.4 nº
189/07 (fls. 26-31), diligência à Secretaria de Estado da Saúde, tendo o
Secretário de Estado da Saúde à época, Sr. Luiz Eduardo Cherem, juntado aos
autos os documentos de fls. 34-70.
A área técnica
elaborou então o Relatório de Auditoria nº 278/2008 (fls. 71-78 dos autos principais),
manifestando-se pela audiência dos Secretários de Estado à época, Sr. Carlos
Clarimundo Dornelles Schoeller (03/07/97 a 31/12/98), Sr. Eni José Voltolini
(01/01/99 a 30/05/00), Sr. João José Cândido da Silva (31/05/00 a 31/12/02) e
Luiz Eduardo, Secretário de Estado à época, o que foi autorizado pela Relatoria
do feito (fl. 79).
Citados, os
responsáveis apresentaram justificativas e juntaram documentos às fls. 84-88, 90-94, 106-294 e 297-312 dos autos
principais.
A
equipe técnica, por meio do Relatório de Reinstrução DCE/Insp. 4 nº 2565/2008
(fls. 326-335 dos autos principais), opinou pelo arquivamento dos autos e
recomendação à Secretaria de Estado da Saúde (SES), sendo acompanhada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas (Parecer MPTC nº 0142/2009, às fls. 337-339.
O Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas (MPTC) manifestou-se através do Despacho GPDRR nº 003/2011, à fl. 35 dos
autos principais, acompanhando o entendimento da área
técnica e afastando a necessidade de conversão do feito em Tomada de Contas
Especial em razão do ressarcimento deferido pelo Poder Judiciário em sede de
reconvenção.
Ato contínuo o então Relator, Conselheiro Luiz Roberto
Herbst, solicitou a redistribuição dos autos com arrimo na Portaria nº 419/2003[1]
(fl. 340).
Conclusos os autos ao Sr. Relator – Auditor Substituto
Gerson dos Santos Sicca, foi lavrado Voto às fls. 341-348 dos autos principais, o qual discordou do
posicionamento da área técnica e do MPTC, propondo a aplicação de multas.
Em
Sessão Ordinária realizada no dia 10/05/10, o processo foi julgado pelo
Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, exarando o
Acórdão nº 0269/2010 (fls. 349-351 dos autos principais) nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e
no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea
"a", da Lei Complementar n. 202, de 2000, a falta de providências da
Secretaria de Estado da Saúde para afastar do exercício de atividades e/ou
formalizar nos termos da lei a contratação do Sr. Avelino José Corrêa, cuja
cedência ao Estado de Santa Catarina, para exercer atividades de Técnico em
Radiologia no Setor de Radiologia do Hospital Infantil Joana de Gusmão, em
Florianópolis, cessou em face da aposentadoria concedida pelo Ministério da
Saúde em 23/07/1996, sendo mantido no exercício de atividades no Setor de
Radiologia do referido Hospital em regime de plantão, até 08/02/2002, quando
definitivamente afastado.
6.2. Aplicar aos Responsáveis adiante discriminados, com fundamento no art.
70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II c/c 307, V, do Regimento
Interno Instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas a seguir
especificadas,
com base
nos limites com previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n.
TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, devido à falta de
providências para afastar do exercício de atividades e/ou formalizar nos termos
da lei referida contratação, cuja cedência ao Estado de Santa Catarina para
exercer atividades de Técnico em Radiologia no Setor de Radiologia do Hospital
Infantil Joana de Gusmão, em Florianópolis, cessou em face da aposentadoria
concedida pelo Ministério da Saúde em 23/07/1996, sendo mantido no exercício de
atividades no Setor de Radiologia do referido Hospital em regime de plantão,
até 08/02/2002, quando definitivamente afastado, ocorrendo o desatendimento dos
princípios da Administração estabelecidos no caput e inciso II do art. 37 da
Constituição Federal, bem como, por não atender aos pressupostos do inciso IX
do art. 37 do mesmo diploma legal, segundo leis estaduais que fixaram os
requisitos para contratações dessa natureza na área da saúde pública,
fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao
Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que,
fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial,
observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. CARLOS CLARIMUNDO DORNELLES SCHÖELLER -
Secretário de Estado da Saúde no período de 03/07/1996 a 31/12/1998, CPF n.
375.232.959-91, a multa no valor de R$ 600,00
(seiscentos reais);
6.2.2. ao Sr. ENI JOSÉ
VOLTOLINI - Secretário de Estado da Saúde no período de 1º/01/1999 a
30/05/2000, CPF n. 097.066.079-00, a multa no valor de R$ 600,00
(seiscentos reais);
6.2.3. ao Sr. JOÃO JOSÉ CÂNDIDO DA SILVA -
Secretário de Estado da Saúde no período de 31/05/2000 a 31/12/2002, CPF n.
047.355.369-49, a multa no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais.
Inconformado
com a supracitada decisão, o Sr. João José Cândido da Silva interpôs o presente
Recurso de Reexame.
É o relatório.
2. ANÁLISE
2.1 Pressupostos de
admissibilidade
Em
relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que
o Acórdão nº 0269/2010 (fls. 349-351 dos autos principais) foi publicado no
DOTC-e nº 503, de 24/05/10. Tendo o presente recurso sido protocolado no dia
23/06/10, foi interposto, portanto, dentro do prazo de 30 dias estabelecido no
art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), que assim
dispõe:
Art. 80. O Recurso de
Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito,
pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal,
dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no
Diário Oficial do Estado.
O referido dispositivo legal foi reprisado no art. 139
da
Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Quanto
aos pressupostos legais e regimentais tangentes à legitimidade, foram estes
atendidos, uma vez que o recurso foi manejado por parte legítima - no
caso o responsável.
Outrossim,
o recurso cumpre o requisito da singularidade, visto que interposto pela
primeira vez.
No
que concerne à adequação, o Recurso de Reexame é adequado, uma vez que
sua interposição é cabível, a teor do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000
(Lei Orgânica do TCE/SC), que assim estatui:
Art. 79. De decisão
proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a
registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Restam
cumpridos, portanto, os pressupostos de admissibilidade indispensáveis ao
conhecimento do presente Recurso de Reexame.
2.2 Da ilegitimidade
passiva
Compulsando-se
os autos, observa-se que o autor da Ação Trabalhista nº 6929-2002-036-12, ajuizada
contra o Estado de Santa Catarina, pleiteou o reconhecimento do vínculo
empregatício e pagamento de verbas trabalhista do período de 23/07/96 a
08/02/02, ocasião em que exerceu atividades de Técnico em Radiologia no Setor
de Radiologia do Hospital Infantil Joana de Gusmão.
O
servidor havia sido cedido pelo INAMPS para a Secretaria de Estado da Saúde
através da Portaria nº 2322, de 29/04/92, e permaneceu exercendo suas
atividades junto ao hospital até 08/02/02, sendo que foi aposentado na esfera
federal (cargo público vinculado ao
Ministério da Saúde) através do Ato de 15/07/96, publicado no DOU em 23/07/96,
A
permanência do Sr. Avelino José Corrêa no exercício das atividades após a sua
aposentadoria consubstancia-se em uma irregularidade. E isso porque a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público[2].
Caberia então a abertura de concurso público para o preenchimento da vaga, ou a
contratação do servidor para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público[3], ou
ainda o seu afastamento do exercício da atividade, o que não ocorreu,
quedando-se os gestores públicos da época inertes.
Durante
o interregno de 23/11/96 a 08/02/02, a Secretaria de Estado da Saúde teve pelo menos
três titulares. O recorrente, titular no período de 31/05/00 a 31/12/02, vem
aos autos alegar que a responsabilidade não cabe somente ao ordenador primário;
que não era Secretário de Estado da Saúde quando da prestação de serviços do
Sr. Avelino José Corrêa em 1996; e que, em razão de desconhecer situação que
ocorreu antes de se tornar Secretário de Estado da Saúde, requer seja o seu
nome suprimido dos presentes autos. Discorre também sobre o princípio da
razoabilidade e responsabilidade personalíssima[4].
O
recorrente suscita, em outras palavras, a sua ilegitimidade passiva, mas não há
como dar guarida às suas alegações.
Os
argumentos do recorrente praticamente reprisam aqueles apresentados por ocasião
da sua defesa.
As
razões do recorrente já restaram analisadas pela área técnica[5]
nos seguintes termos:
Frise-se
que o Sr. Avelino José Correa laborou, tendo sua permanência amparada por força
de normas jurídicas publicadas à época, durante a gestão do Sr. João José
Cândido da Silva (período de 31/05/2000 a 31/12/2002), ao contrário do que
alega a defesa (fl. 301, item “19”). A referida alegação da defesa, foi também
utilizada para requerer a supressão do nome do ex-Secretário do presente
processo (fl. 301, item “20”).
Em que
pese a bem lançada defesa, ainda que cabível a manifestação de demais agentes
públicos acerca das restrições apontadas, entende-se que não deva prosperar a
intenção de supressão do nome do ex-Secretário, haja vista, a predominância do
princípio da legalidade (art. 37, caput) e do dever constitucional da
prestar contas no âmbito da administração pública, consoante dispõe o parágrafo
único do art. 58 da Constituição Estadual/89, in verbis:
Art. 58 - (...)
Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública ou
privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,
bens e valores públicos ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome
deste, assuma obrigações de natureza pecuniária. (grifou-se)
Acerca da matéria, os
ensinamentos extraídos da obra “Direito Administrativo Brasileiro” (Hely Lopes
Meirelles, editora Malheiros, 27 ª Edição, pag. 105), conforme segue:
O dever de prestar contas é
decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e
interesses alheios. Se o administrador corresponde ao desempenho de um mandato
de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o
exerce deverá prestar contas ao proprietário. No caso do administrador público,
esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e
interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de
um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo
administrador público - agente político ou simples funcionário - de prestar
contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos
Tribunais.
A prestação de contas não se refere
apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de
governo e da administração.
Não será necessário muito perquirir nos domínios de nosso Direito Positivo para
se chegar a essa conclusão. A própria Constituição Federal, quando garante a
obtenção de certidões das repartições públicas “para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situações” (art. 5º, XXXIV, “b”), e as leis administrativas,
quando exigem a publicidade dos atos e contratos da Administração, estão
a indicar que o administrador público deve contas de toda sua atuação
aos administrados.
(...)
A regra é universal: quem gere
dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao
órgão competente para fiscalização. Essa prestação de contas, segundo os
ditames constitucionais, é feita ao órgão legislativo de cada entidade estatal,
através do Tribunal de Contas competente ... (grifou-se)
A Lei
estadual nº 9.831, de 17 de fevereiro de 1995 (“Dispõe sobre a organização da
Administração Pública, estabelece diretrizes para a reforma administrativa do
Poder Executivo e dá outras providências”), vigente à época, em seus arts. 16, 17 e 18, estabelecia:
Art. 16. O Secretário
de Estado é responsável perante o Governador do Estado pela supervisão dos
órgãos da administração direta e das entidades da administração indireta
enquadrados em sua área de competência, ressalvado o disposto no artigo
anterior.
Parágrafo Único. A supervisão a cargo
dos Secretários de Estado é exercida através de orientação, coordenação e
controle das atividades dos órgãos subordinados e das entidades vinculadas
ou supervisionadas.
Art. 17. O Secretário de Estado
exercerá a supervisão de que trata esta seção com o apoio dos órgãos que
compõem a estrutura central da Secretaria de Estado.
Art. 18. A supervisão dos Secretários
de Estado tem por principal objetivo, na área de sua respectiva competência:
I - assegurar a observância da
legislação estadual, da legislação federal e da municipal aplicáveis ao
Estado;
(...)
VII - fiscalizar a aplicação e
utilização de dinheiros, valores e bens públicos; (grifou-se)
Convém
salientar ainda, o que dispõe a Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do
Tribunal de Contas/SC), em seu art. 6º, inciso I:
Art. 6º -
A jurisdição do Tribunal abrange:
I - qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie, ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos
quais o Estado ou o Município respondam, ou que em nome destes, assuma
obrigações de natureza pecuniária; (grifou-se)
Assim,
não se pode alegar desconhecimento da matéria, haja vista o grande número de
contratações temporárias que eram efetivadas à época, no âmbito da Secretaria
de Estado da Saúde.
Colhe-se também do
Voto do Relator (Relatório GCSGSS nº 0353/2010), às fls. 341-348 dos autos
principais:
(...)
Partilho do
entendimento da Diretoria Técnica, que sublinha os deveres cometidos aos
Gestores Públicos pelo ordenamento jurídico vigente, para refutar as
alegações de desconhecimento de situações ocorridas sob o manto de sua gestão,
expressas pelo ex-Secretário João José Cândido da Silva, visando esquivar-se de
sua parcela de responsabilidade acerca da situação funcional irregular
retratada neste processo.
Nada obstante isso, o
Órgão de Instrução reuniu aos autos cópia das Leis Estaduais nºs. 9.886, de 1995;
10.215, de 1996; 10.463, de 1997; 11.178, de 1999; Medida Provisória n. 091, de
2000; e Lei n. 12.068, de 2001 (fls. 314/325), que dispõem sobre a contratação
de pessoal para a Secretaria de Estado da Saúde, de acordo com o art. 37, IX,
da CF (contratação para atender necessidades temporárias de excepcional
interesse público), prevendo o número de vagas por função, o regime jurídico da
contratação, prazo (e possibilidade de prorrogação), remuneração e assim por
diante, prolongando-se a situação até a realização de concurso público para os
vários cargos públicos.
Embasando-se nos
citados Diplomas Legais a DCE converteu o longo exercício de atividades na
Secretaria de Estado da Saúde – Hospital Infantil Joana de Gusmão,
pós-aposentadoria, do Reclamante Avelino José Corrêa, em contratação para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público.
Todavia, o processo
não apresenta qualquer documento oficializando a contratação, em conformidade
com os requisitos fixados na legislação invocada.
A decisão da Justiça
do Trabalho com a devida vênia da Diretoria Técnica, não permite conclusão
nesse sentido.
Com efeito, a Justiça
Especializada considerou irrefutável que o Reclamante prestou serviços ao
Estado, à vista das planilhas de serviço apresentadas na Ação, que cobrem
parcialmente o período em que laborou nos Hospital
Infantil Joana de Gusmão, de 23/07/1996 a 08/02/2002 (tendo sido declarada
a prescrição dos direitos anteriores a 11/11/1997); e tem como atendidos os
pressupostos que caracterizam a relação de trabalho entre o Sr. Avelino e o
Estado de Santa Catarina.
Porém, a Sentença
proclamou a inviabilidade de reconhecer vínculo de emprego, por expressa
vedação constitucional, aditando, que se opera na hipótese, a nulidade da
contratação, como recorrentemente decretado pelos Tribunais, sempre que ausente
a prévia aprovação em certame público (fls. 04).
Desta forma, entendo
que ao manter o Reclamante prestando serviços em Unidade Hospitalar do
Estado, à revelia da lei, os Gestores Públicos que exerceram a titularidade da
Pasta da Saúde no período de 23/07/1996 a 08/02/2002 dividem a responsabilidade pela irregularidade constatada nestes
autos. (grifou-se)
Infere-se do Voto do
Relator que a responsabilidade pela irregularidade constatada foi dividida, ou seja, foi distribuída
entre os três titulares que sucederam na Pasta da Saúde em razão da
irregularidade ter perdurado ao longo das três gestões.
Ao contrário do que
alega o recorrente, não houve definição de responsabilidade solidária, mas sim
uma responsabilidade individual de cada gestor. Cada gestor público,
individualmente, deixou de tomar providências para afastar do exercício da
atividade e/ou formalizar nos termos da lei a contratação do Sr. Avelino José
Corrêa.
Por conseguinte, também
a multa foi aplicada de forma individual para cada um dos gestores.
No
que concerne ao princípio da responsabilidade pessoal, não teria esse o condão
de afastar a responsabilidade do recorrente.
Inclusive
o próprio Regimento Interno dessa Corte de Contas traz disposição acerca do
caráter pessoal da multa, in verbis:
Art. 112. A multa
cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e
será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da
publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (g.n.)
E é
a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes acerca da sua aplicação nos processos
que tramitam perante os Tribunais de Contas:
Tendo a multa
natureza jurídica de penalidade, constitui-se em obrigação personalíssima. Com
a morte do responsável, extingue-se o processo, independentemente da fase em
que se encontrar.[6]
Descabido, portanto,
o argumento do recorrente.
O recorrente trouxe
aos autos trecho de artigo de autoria da Profa. Vera Scarpinella Bueno[7],
no qual essa discorre sobre a Lei de Improbidade Administrativa. Contudo, a
multa-sanção aplicada ao recorrente não está baseada na Lei nº 8.429/92, mas
sim na Lei Orgânica e no Regimento Interno dessa Corte de Contas.
Igualmente as decisões
do Tribunal de Contas da União trazidas pelo recorrente não se adéquam ao presente
caso, seja porque tratam de situação diversa, seja porque tratam de
responsabilidade solidária. Colaciona-se inclusive as ementas das referidas decisões:
Tomada
de Contas. Coordenação-Geral de Serviços Gerais do MEC. Exercício de 1997.
Recurso de reconsideração contra acórdão que aplicou multa a integrantes de
comissão permanente de licitação, ante irregularidades em tomada de preços.
Ausência de fundamento legal para aplicação de multa de forma solidária.
Conhecimento. Provimento parcial. Aplicação de multas individuais. Parcelamento
do débito. (Acórdão nº 464/2001 -2ª Câm., processo TC-002.749/1998-0, Relator
Ministro Adylson Motta) (g.n.)
Tomada
de contas especial. Recurso de revisão. Ausência de nexo de causalidade
entre o ato praticado pelo recorrente e o débito apurado. Provimento
parcial. Exclusão da responsabilidade pelo débito. Manutenção da multa e da
irregularidade das contas. (TCU, Acórdão nº 1078/2008-Plenário, número interno
do documento AC-1078-22/08P, Ministro Relator Ubiratan Aguiar) (g.n.)
RECURSO
DE REVISÃO. PAGAMENTO DE DESPESAS SEM OBSERVÂNCIA DA LEI. PROVIMENTO.
IRREGULARIDADE.
1. O pagamento de
despesas sem observância de determinação legal expressa implica a
responsabilização do gestor que o autorizou. (...)
3. Os administradores
sucessores, em razão do princípio da presunção de legitimidade dos atos
administrativos e do princípio da continuidade, não estão obrigados a reexaminar
atos pretéritos praticados pelos seus antecessores, exceto quando tenham
tomado ciência da irregularidade ou seja flagrante a existência desta. (...)
(TCU, Acórdão nº 1527/07- Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, número
interno do documento AC-1527-33/07-P) (g.n.)
Quanto ao princípio
da razoabilidade, não esclareceu o recorrente de que modo a aplicação daquele
poderia afastar a sua responsabilidade e qual seria o fundamento para a sua
utilização no presente caso. Ademais, não é preciso muito esforço de reflexão
para perceber que o princípio da legalidade paira bem acima do princípio da
razoabilidade.
No presente caso,
pela regra, a responsabilidade perante essa Corte de Contas é lançada sobre o
recorrente, ex-Secretário de Estado. Mas, havendo delegação do exercício da
função, seria possível eximir de responsabilidade o ordenador de despesa. Essa,
entretanto, não é a hipótese dos autos.
O
recorrente traz aos autos exceção com relação à responsabilidade do ordenador
de despesa (Decreto-Lei Federal nº 200-67[8])
e suscita a corresponsabilidade do contador.
A
Lei Estadual nº 9.831/95 dava ao recorrente a faculdade de delegar competência
aos seus subordinados nos seguintes termos:
Art. 12. Fica o Chefe
do Poder Executivo autorizado a delegar competência aos Secretários de Estado,
nos limites estabelecidos na Constituição do Estado.
§ 1º É
facultado ao Chefe do Poder Executivo, aos Secretários de Estado e às
autoridades da administração estadual, delegar competência aos dirigentes de
órgãos a eles subordinados, vinculados ou supervisionados, para a prática de
atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2º O ato de
delegação indicará a autoridade delegante, a autoridade delegada e as
competências da delegação.
Ocorre
que o ônus da prova é do recorrente, isto é, cabe a ele o dever de provar que
os atos e fatos irregulares não eram de sua responsabilidade[9],
mas sim de inteira responsabilidade de outrem. Essa prova, contudo, inexiste. Não
há nenhuma prova nos autos acerca do uso do referido instituto.
Segundo Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, “sob a denominação de ônus da prova, ou ônus probandi,
entende-se o dever de evidenciar a verdade de um fato”[10].
Tal matéria já foi analisada por essa Consultoria Geral,
podendo-se citar o Parecer COG nº 442/06[11]
(REC nº 02/10983442[12])
e o Parecer COG nº 428/10[13] (
Recurso de Reexame. Auditoria in
loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos.
Improcedência das preliminares. Imputação de multas. Conhecer e dar provimento
parcial.
(...)
A alegação de
ilegitimidade passiva em virtude de delegação de competência depende de prova documental
para ser acolhida. O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará
consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto
tempo perdurará o seu exercício. Além disso, deverá ser publicado no diário
oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa.
(...) (grifou-se)
(...)
Secretário de Estado. Delegação de ampla competência pelo
Chefe do Poder Executivo. Ausência de delegação de competência formal a
subordinado. Responsabilidade exclusiva.
Havendo delegação de
competência do Chefe do Poder Executivo, com amplas atribuições, cabe somente
ao ordenador de despesa delegado responder perante o Tribunal de Contas.
Não adotada a
faculdade da delegação formal de competência aos subordinados, atribuindo-lhes
responsabilidade para cometimento de atos específicos, o Secretário de Estado é
responsável exclusivo pelos atos praticados no período em que respondia pela
pasta. (grifou-se)
Apresentar argumentos sem
qualquer suporte probatórios nos autos não se presta para afastar a sua
responsabilidade. E aqui é oportuno ressaltar que a peça recursal foi subscrita
por advogado legalmente constituído, que, portanto, tem conhecimento das normas
processuais vigentes.
Diante
disso, verifica-se que o recorrente também é responsável, na medida em que,
durante a sua titularidade na Pasta da Saúde (31/05/00 a 31/12/02),
não regularizou a situação do servidor pós-aposentadoria (de 23/07/96
a 08/02/02).
Não
há como acolher, pois, a ilegitimidade passiva suscitada pelo recorrente.
2.3 Da ausência de
dano
Aduz
o recorrente que, em razão da ausência de dano ao Erário, não deve haver
punição ao gestor, convertendo-se a multa aplicada em recomendação.
A ausência de prejuízo ao Erário
afasta a existência de débito, mas não descaracteriza a irregularidade
apontada.
A ausência de prejuízo ao Erário
não tem o condão de elidir a aplicação de multa, haja vista que o dano não é
inerente à imposição da sanção por essa Corte de Contas. E prova disso são os
dispositivos constantes da Lei Orgânica do TCE/SC, in verbis:
Art. 69. O Tribunal
aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por contas julgadas
irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 21
desta Lei.
Art. 70. O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
(...)
II – ato praticado com grave infração a norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial;
No mesmo sentido os dispositivos do
Regimento Interno do TCE/SC:
Art. 109. O Tribunal
poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos
responsáveis por:
(...)
II - ato praticado
com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido
entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste
artigo;(...)
A relação entre o ato
praticado pelo responsável e a despesa pública ilegal dá ensejo, pois, à
aplicação de multa pelo Tribunal de Contas, com fundamento no art. 70, II, da
Lei Orgânica do TCE/SC.
Em verdade, a
aplicação da multa não se trata de uma discricionariedade dessa Corte de
Contas, mas sim de um poder-dever. E nessa qualidade “a aplicação de sanção por
um agente público não consiste em uma mera faculdade, mas sim em inolvidável
vinculação”[15].[16]
Cumpre esclarecer
ainda a recomendação não se aplicaria ao caso em apreço. E isso porque as recomendações
são previstas para as hipóteses de contas julgadas regulares com ressalvas[17]
e consubstanciam-se em um aconselhamento apenas.
Não há, portanto, como dar guarida aos
argumentos do recorrente.
Destarte,
essa Consultoria Geral sugere a manutenção da multa constante do item 6.2.3 do
Acórdão nº 0269/2010 (RPJ nº 04/05261195).
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Vice-Presidente César Filomeno Fontes proponha ao egrégio Tribunal Pleno
decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0269/2010, exarado na
Sessão Ordinária de 10/05/10, nos autos do processo RPJ nº 04/05261195, e no
mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação recorrida.
3.2. Dar ciência da Decisão, do
Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. João José
Cândido da Silva, à Secretaria de Estado da Saúde, ao Sr. Carlos Clarimundo
Dorneles Schöeller, ao Sr. Eni José Voltolini, bem como ao procurador
constituído nos autos (fl. 98 do RPJ nº 04/05261195).
Consultoria Geral, em 5 de setembro de
2011.
ANDREZA DE MORAIS
MACHADO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Vice-Presidente César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] Dispõe sobre o sorteio
efetivado em dezembro/2003 para distribuição dos grupos de processos relativos
ao exercício de 2004 entre os Relatores.
[2]
CF/88. Art.
37. (...) II - a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;
[3]
CF/88. Art. 37. (...) IX – a lei estabelecerá
os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
[4] CF/88. ARt. 5º (...) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...)
[5] Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4 nº 2565/2008, às fls. 326-336 dos autos principais.
[6] Ob. cit., p. 451.
[7] BUENO, Vera
Scarpinella. O art. 37, § 1º, da Constituição Federal, e a Lei de Improbidade
Administrativa. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização
Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 02 de setembro de 2011.
[8]
Decreto-Lei nº 200/67. Art. 80. (...) § 2º O ordenador de
despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda
Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar
das ordens recebidas.
[9]
CPC. Art. 333. O
ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(...). Aplicação
subsidiária da legislação processual, nos termos do art. 308 da Resolução nº
TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
[10] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 196.
[11] De
autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa.
[12] Entendimento confirmado pelo Tribunal Pleno através do Acórdão nº 2358/2006, de relatoria do Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca.
[13] De autoria da Auditora
Fiscal de Controle Externo Andreza de Morais Machado.
[14]
Entendimento
confirmado pelo Tribunal Pleno através do Acórdão nº 1195/2011, de relatoria do
Auditor Substituto de Conselheiro Cléber Muniz Gavi.
[15] FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo:
Malheiros, 2003. pp. 40/41.
[16]
Conforme estudo
feito por essa Consultoria Geral. ATCHE, Elusa Cristina Costa Silveira, MACIEL,
Walkíria Machado Rodrigues. Módulo XIII – Sanções e Medidas Cautelares.
Comentários à Lei Orgânica e ao Regimento Interno (Instituto de Contas do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), Florianópolis, 2004, pp.
364/365.
[17] Art. 20 da Lei
Orgânica do TCE/SC e art. 20 do Regimento Interno do TCE/SC.