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PROCESSO
Nº: |
REC-09/00474432 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Florianópolis |
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RESPONSÁVEL: |
Dário Elias Berger |
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RECORRENTE: |
Dário Elias Berger |
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ASSUNTO:
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Referente ao Processo - AOR-07/00502440 |
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PARECER
Nº: |
COG - 437/2011 |
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Dário Berger, Prefeito do Município de
Florianópolis, face a condenação às penalidades de multas indicadas nos itens
6.3.1 e 6.3.2 do Acórdão n. 0815/2009,
exarada nos autos do processo AOR 07/00502440, publicada no DOTC-e n. 275, de
22/06/2009, cujo teor é o seguinte:
Acórdão n. 0815/2009
1. Processo n. AOR - 07/00502440
2. Assunto: Grupo 3 – Auditoria Ordinária sobre registros contábeis, execução orçamentária e atos de pessoal referentes ao exercício de 2007
3. Responsável: Dário Elias Berger - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Florianópolis
5. Unidade Técnica: DMU
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos a auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Florianópolis, envolvendo registros contábeis, execução orçamentária e atos de pessoal, com abrangência ao exercício de 2007.
Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 443 dos presentes autos;
Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 465/2008;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Em preliminar, em estrita observância às atribuições legais e Constitucionais desta Corte de Contas, mais especificamente à Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal - STF e ao art. 149 e seguintes do Regimento interno - Resolução n. TC-06/2001, seja negado cumprimento ao art. 15 da Lei (municipal) n. 3.331/89, alterada pela Lei (municipal) n. 3.955/92, do Município de Florianópolis, em face da sua inconstitucionalidade, tornando-o ineficaz e inaplicável para respaldar os atos examinados nos presentes autos, por afrontar as disposições do art, 37, II, da Constituição Federal (item 1 do Relatório DMU).
6.2. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Florianópolis, envolvendo registros contábeis, execução orçamentária e atos de pessoal, com abrangência ao exercício de 2007, para considerar irregular os atos e procedimentos tratados nos itens 6.2.1 e 6.2.2 desta deliberação.
6.3. Aplicar ao Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal de Florianópolis, CPF n. 341.954.919-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.3.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da existência de 87 servidores da Prefeitura Municipal de Florianópolis em desvio de função, ocupantes, originariamente, de cargos distintos ao de Fiscal, e exercendo as atribuições de fiscalização, quando o correto seria o ingresso através de concurso público para o cargo de Fiscal, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (item 1.1.1 do Relatório DMU);
6.3.2. R$ 600,00 (seiscentos reais), pela utilização de logomarca pessoal pelo Prefeito Municipal de Florianópolis, em detrimento ao símbolo oficial do Município, caracterizando promoção pessoal do mesmo, em desacordo com a Constituição Federal, art. 37, § 1º, e a Constituição Estadual, art. 16, § 6º (item 2.1 do Relatório DMU).
6.4. Determinar ao Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal de Florianópolis, com fundamento no art. 1º, XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202/200, que, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, comprove a este Tribunal as medidas adotadas com vistas:
6.4.1. de acordo com as prescrições legais relativas ao provimento de cargos públicos, constantes do art. 37, II, da Constituição Federal, a suprir a carência de pessoal existente no quadro da fiscalização do Município de Florianópolis;
6.4.2. à criação do Plano de Cargos e Salários da Fundação Municipal do Meio Ambiente - FLORAM, conforme acordado em Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho - TAC n. 395/07, em 26 de novembro de 2007;
6.4.3. à regularização da situação verificada com a designação, através de Portarias, de servidores, não concursados para o cargo específico de Fiscal, para exercerem o cargo de Fiscal de Vigiância em Saúde, observando, para tanto, os princípios elencados no § 2º do art. 1º da Lei Complementar (estadual) n. 202/00, quais sejam, legalidade, legitimidade, eficiência e economicidade.
6.5. Alertar a Prefeitura Municipal de Florianópolis, na pessoa do Sr. Dário Elias Berger, acima qualificado, que o não-cumprimento das determinações constantes do item 6.4 desta deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual) n. 202/00, conforme o caso.
6.6. Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item 6.4 retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo - DGCE, após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento das determinações para fins de registro no banco de dados.
6.7. Representar ao Procurador-Geral de Justiça em razão do contante do item 6.1 desta decisão, para as providências cabíveis, nos termos do art. 153 do Regimento Interno deste Tribunal.
6.8. Após o trânsito em julgado desta deliberação, dar conhecimento ao Ministério Público Estadual, com fulcro nos arts. 59, XI, e 1º, XIV, da Lei Orgânica deste Tribunal, esta deliberação e dos documentos de fs. 754 a 801 e 810 a 819 dos presentes autos, para conhecimento dos fatos apurados por esta Corte de Contas.
6.10. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 465/2008, ao Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal de Florianópolis, e ao responsável pelo controle interno deste Município.
7. Ata n. 33/09.
8. Data da Sessão: 08/06/2009 - Ordinária.
É
o relato perfunctório.
Passa-se
ao exame dos requisitos intrínsecos e extrínsecos em sede recursal.
2. ANÁLISE
Os
recursos em geral possuem requisitos de admissibilidade intrínsecos os quais
dizem respeito a própria existência do direito de recorrer, tais como
cabimento, legitimação para recorrer, interesse de recorrer e inexistência de
fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e os requisitos extrínsecos
relacionados com o exercício desse direito, como a tempestividade, regularidade
formal e preparo, este último não acolhido neste Tribunal de Contas. Vejamos
cada um deles.
Cabimento:
No
presente caso foi manejado o Recurso de Reexame, previsto no art. 80 da Lei
Complementar estadual n. 202/00, manejável contra decisão proferida em processo
de fiscalização de atos administrativos.
Portanto, é cabível esta espécie recursal. E mais, pelo que se extrai
dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há notícia
ou registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n. 0815/2009
antes da interposição do presente recurso por parte do Recorrente.
Legitimação: Verifica-se
que o Recorrente é habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia
Corte de Contas, haja vista que durante a tramitação do processo originário foi
apontado como Responsável pelos supostos atos irregulares considerados no
acórdão atacado, daí resultando a pertinência subjetiva, a teor do disposto no
art. 133 do Regimento Interno desta Corte de Contas.
Interesse
recursal: Ante o resultado do processo AOR 07/00502440, o
Recorrente ficou vencido, pois não lhe foi proporcionado tudo que lhe era
lícito esperar, de modo que do ponto de vista prático, em tese, o Recorrente
poderá obter uma situação mais vantajosa com o julgamento do recurso,
considerando-se a situação em que o colocou a decisão recorrida, ou seja, o
recurso é útil e necessário para a modificação da decisão recorrida.
Inexistência
de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer: Não
há nos autos originários qualquer ato que importe em renúncia ao direito de
recorrer (não há manifestação de vontade de não interpor o recurso de que
poderia valer contra a decisão recorrida) ou em aceitação da decisão, tal como
a realização de pagamento da multa (preclusão lógica consistente na perda de um
direito ou de uma faculdade processual pelo exercício de atividade incompatível
com o seu exercício), tampouco nestes autos, qualquer ato que importe na
desistência do recurso interposto.
No que toca aos requisitos extrínsecos, tem-se a dizer:
Regularidade formal: Observa-se
que o recurso observou o preceito do art. 80 da Lei Complementar estadual n.
202/2000, pois foi interposto atendendo a forma escrita e contendo a
fundamentação do pedido de reforma da decisão recorrida na petição de
interposição.
Quanto
ao preparo recursal comum no processo civil, tem-se que este não constitui
requisito para o conhecimento do recurso no âmbito do Tribunal de Contas.
Tempestividade:
Verifica-se que o acórdão recorrido acima referenciado foi publicado no DOTC n.
275 de 22/06/2009 e o presente recurso foi interposto em 22/07/2009 (fl. 02),
portanto, foi atendido ao prazo legal estabelecido no art. 80 da Lei
Complementar estadual n. 202/2000.
Nesse sentido, opina-se pelo conhecimento do recurso por
preencher os requisitos processuais.
O
Recorrente apresentou como prejudicial ao exame do mérito da irregularidade
anotada no item 6.3.1 do Acórdão recorrido a alegação de inconsistência das
multas e sua inaplicabilidade, sob o argumento de que teria havido:
a)
inconsistência, em vista de não
depender a resolução do problema apontado com um “simples ato de ofício”, haja
vista que se faz necessária a realização de concurso público, a qual leva tempo
superior ao determinado no acórdão; fato que levaria a desvirtuar a finalidade
da penalidade, passando a ter conteúdo meramente arrecadador, haja vista o
descumprimento do atendimento ao prazo indicado acarretaria em nova aplicação
de multa e assim sucessivamente.
b)
Inaplicabilidade das multas, segundo
o Recorrente, decorre da generalização do fato apontado no item 6.3.1, posto
que “a decisão simplesmente se refere a ‘existência de 87 servidores da
Prefeitura Municipal de Florianópolis em desvio de função, originariamente, de
cargos distintos ao de Fiscal’” (fl. 04).
Passa-se
a analise das questões preliminares.
No
que tange à alegada inconsistência e da sua inaplicabilidade da penalidade
imposta no item 6.3.1 do Acórdão, não há razão a sustentar a tese do
Recorrente.
Consta
nos autos que o Sr. Prefeito do Município de Florianópolis foi multado por esta
Corte de Contas em face de manter, à época da realização da auditoria, 87
servidores públicos em desvio de função, por desempenharem funções diversas
daquelas para as quais tiveram ingresso no serviço público, além de utilizar, à
época, logomarcas não oficiais para identificar a sua gestão. Não há a
generalidade levantada pelo Recorrente, pois consta nos autos do processo AOR
07/00502440 que dos 87 servidores em desvio de função, 07 (sete) estavam na
Secretaria Municipal de Urbanismo (fl. 424), 04 (quatro) na Secretaria
Municipal de Transportes (fl. 425), 31 (trinta e um) na Secretaria Municipal de
Saúde, sendo 12 (doze) servidores municipais e 19 (dezenove) servidores
estaduais cedidos para a municipalidade (fl. 426), e mais 40 (quarenta)
servidores na Floram (fl. 429). Como se vê, durante a inspeção foi indicados os
nomes dos servidores em desvio, o local de lotação, o cargo de originário e a
função exercida dos 87 servidores a que fez menção o item 6.3.1 do acórdão
recorrido.
No
tocante à alegação de que a multa teria caráter meramente arrecadador em vista
da impossibilidade de correção no prazo determinado por esta Corte de Contas
igualmente não há como sustentar a tese do Recorrente, pois o cumprimento ou
não da orientação expressada na determinação do item 6.4 não é causa primária
da penalidade imposta no item 6.3.1, a qual tem por origem o fato de a
administração municipal, a qual se encontra sob o comando superior do
Recorrente, estava utilizando de expediente de gestão de pessoal administrativo
em descompasso com a legislação vigente à época, na oportunidade em que foi
realizada a auditoria.
No
que se refere à determinação contida no item 6.4 e seus subitens, caberá ao
gestor comprovar a adoção de medidas tendentes à correção dos atos irregulares
indicados no acórdão recorrido. Com isso não quer dizer que nesse prazo todos
os concursos públicos já tenham que estar concluídos e todos os servidores
públicos contratados.
Cabe
ao gestor comprovar quais foram os seus atos com vistas à corrigir a
ilegalidade apontada na sua gestão, pois ainda que dependa da realização de
concurso público, o início do procedimento cabe à sua pessoa, seja determinando
a realização de estudos para determinação de vagas, seja determinando a
realização de concurso público. O fato de que o não atendimento a esta
determinação poderá resultar na aplicação de multa, agora tendo como
pressuposto o não atendimento à um comando exarado pelo Tribunal de Contas,
importa em situação diversa da apontada no item 6.3.1 do acórdão recorrido,
ainda que possa haver estreita ligação fática com a manutenção de servidores em
desvio de função, ou seja, uma é por utilizar-se de servidores em desvio de
função, e uma eventual multa futura poderá se dar por não adotar as medidas
necessárias para corrigir a ilegalidade apontada pelo Tribunal de Contas.
Portanto,
todas as questões levantadas como preliminares não merecem ser acolhidas, e,
portanto, opina-se pela sua rejeição integral.
Como
já foi indicado acima, consta nos autos do processo AOR 07/00502440 que dos 87
servidores em desvio de função, 07 (sete) estavam na Secretaria Municipal de
Urbanismo (fl. 424), 04 (quatro) na Secretaria Municipal de Transportes (fl.
425), 31 (trinta e um) na Secretaria Municipal de Saúde, sendo 12 (doze)
servidores municipais e 19 (dezenove) servidores estaduais cedidos para a
municipalidade (fl. 426), e mais 40 (quarenta) servidores na Floram (fl. 429).
O
Recorrente aponta que dos servidores da Secretaria Municipal de Saúde a
penalidade é extemporânea, pois no ano de 2007 foi realizado um Termo de Ajuste
de Conduta com o Ministério Público de Santa Catarina, cessando os efeitos
jurídicos das designações em desvio de função, e que a Lei municipal n.
7.273/2007 criou os cargos para os quais já foi realizado concurso público no
ano de 2007, e as admissões de pessoal ocorreu no ano de 2008.
No
que tange aos 19 servidores estaduais, apontou que o ato foi realizado, não com
base no art. 15 da Lei n. 3.331/89, alterado pela Lei municipal n. 3.955/92, a
qual não foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade pelos órgãos
legitimados, mas sim com fundamento pela Lei municipal n. 4.565/94, a qual foi
revogada pela Lei Complementar municipal n. 239/2006, além do fato de que os
servidores estaduais obtiveram a concessão de medida liminar junto ao Poder
Judiciário para que fossem mantidos nas suas funções. Para a assessoria
jurídica do Município (fl. 27), o que fundamentou a designação dos fiscais foi
o art. 28, e seu § 1º da Lei municipal n. 4.565/94 e posteriormente pelo art.
11 da Lei Complementar municipal n. 239/2006.
No
que se refere aos servidores da Floram, apontou o Recorrente que a Lei
Complementar municipal n. 323/2008 criou o Plano de Cargos e Salários, e
destacou que foi firmado junto ao Ministério Público do Trabalho um Termo de
Ajuste de Condutas em 26/11/2007 e apontou que não houve a participação do
Prefeito, seja por ação ou omissão, na prática do desvio de função noticiado
pelo Tribunal de Contas.
No
que se relaciona com os 07 (sete) estavam na Secretaria Municipal de Urbanismo
(fl. 424) e 04 (quatro) na Secretaria Municipal de Transportes (fl. 425), o
Recorrente nada alegou em sua peça recursal, permanecendo a irregularidade
quanto a estes servidores.
Ante
o que foi alegado, passa-se a considerar o seguinte:
O
primeiro ponto a ser considerado é a alegação de existência de um termo de
ajuste de condutas e a sua repercussão perante a fiscalização do Tribunal de
Contas.
A
Lei federal n. 7.347/85 em seu art. 5º, § 6º prevê que “os órgãos públicos
legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título
executivo extrajudicial”.
Visa
o Termo de Ajuste de Conduta (TAC) firmado pelo Ministério Público (fls.
511-5116) servir como meio para influenciar o cumprimento espontâneo de uma
obrigação legalmente imposta ao gestor público, não importando em transigência
no cumprimento das obrigações legais, tampouco a retira do objeto de
investigação pelos Tribunais de Contas.
Não
ficam as Cortes de Contas impedidas de fiscalizarem, tampouco de aplicarem as penalidades
previstas em lei às quais estão sob sua exclusiva competência. O que o
Ministério Público pode fixar em seus “ajustes” são as condições (modo, tempo,
lugar, etc.) de cumprimento das obrigações e as sanções cominatórias para
eventual inadimplemento do ajuste, não havendo intervenção no ato
fiscalizatório dos Tribunais de Contas.
O
Termo de Ajuste de Condutas foi firmado em 21/08/2006 (fls. 511/516 dos autos
originários, traduzem o compromisso assumido pelo Sr. Prefeito, ora Recorrente,
a enviar projeto de lei, no prazo de 20 dias, para a criação de cargos de
provimento efetivo de Fiscal de Vigilância em Saúde; a realizar concurso
público, no prazo de até 20 dias da aprovação da lei referida, e a nomear e a
dar posse a todos os aprovados até 15 de janeiro de 2007, sendo oportunizado o
prazo máximo até 15 de janeiro de 2007 a manutenção na atividade de todos os
Fiscais da Vigilância Sanitária que tenham sido ‘designados’ há mais tempo.
Ficou acertado que o 15 de janeiro de 2007 seria a data limite para permanecer
as designações em desvio de função, oportunidade em que, ocorrendo ou não a
nomeação dos aprovados no concurso público previstos cláusula 4ª do TAC, os
Fiscais da Vigilância Sanitária ‘designados’ deveria retornar às funções
inerentes aos cargos para os quais prestaram concurso” (fl. 514/515 dos autos
AOR 07/00502440).
Como
se observa no Relatório n. 2806/2007 (fls. 411 dos autos AOR 07/00502440), a
auditoria foi realizada na municipalidade no período de 20 a 27 de agosto de
2007, portanto, muito tempo após o prazo fixado no TAC, de modo que não há
razão para acolher a alegação de prejudicialidade, pois a equipe de auditoria
em agosto constatou que ainda havia pessoas exercendo funções de fiscalização,
para o qual não estavam aptos em vista da natureza e atribuições de seus cargos
originários.
No
que se refere à aplicação da Lei municipal n. 4.565/94, a qual foi revogada
pela Lei Complementar municipal n. 239/2006, ao invés do art. 15 da Lei n.
3.331/89, alterado pela Lei municipal n. 3.955/92, vejamos.
A
Lei municipal n. 4.565/94 disciplina sobre normas relativas à saúde e à
Vigilância Sanitária no município de Florianópolis e em seu art. 28 previa que
“os servidores credenciados pelo cargo
ou por designação da Direção
Municipal, exercerão as atividades de vigilância e fiscalização em todo o
território do Município, na forma desta lei e de seus regulamentos, observadas as legislações federal e
estadual pertinentes.
Com
a Lei Complementar municipal n. 239/2006 foi instituído o Código de Vigilância
em Saúde, dispondo sobre normas relativas à saúde no município de
Florianópolis, oportunidade que em seu art. 11 e seu § 1º em idêntico sentido
ao prever que os servidores credenciados
pelo cargo ou por designação do Secretário Municipal de Saúde realizarão
as atividades de fiscalização,
exercendo o poder de polícia administrativa em todo o território do
Município, na forma desta Lei e de seus regulamentos, observadas as legislações
federal e estadual pertinentes, cabendo aos profissionais das equipes de
Vigilância em Saúde investidos nas suas funções fiscalizadoras a competência
para fazer cumprir as leis e os regulamentos sanitários, expedindo termos,
autos de intimação, de infração e de imposição de penalidades, referentes à
prevenção e controle de tudo quanto possa comprometer a saúde. O § 2º do art.
12 da LCM n. 239/2006 dispõe que é proibida a outorga de credencial de
identificação fiscal a quem não esteja autorizado, em razão de cargo ou função,
a exercer ou praticar, no âmbito da legislação sanitária, atos de fiscalização.
O art. 15 da Lei municipal nº 3.331, de
20 de dezembro de 1989 (Institui o Plano de
Carreira dos Cargos e Empregos do Quadro Único de Pessoal Civil da
Administração Direta), com a redação dada pela Lei n. 3.955/92,
prevê o seguinte:
Art. 15 - Fica estendida a Gratificação de Produtividade criada pela Lei nº 2.897, de 07 de julho de 1988, aos funcionários que desempenhem funções inerentes aos lançamentos, cobranças e fiscalização de tributos e multas.
O
desvio de função apontado pela Diretoria Técnica não possui fundamento no art.
15 da Lei municipal n. 3.331/89, mas sim na violação ao inc. II do art. 37 da
Constituição Federal de 1988. A questão que envolve a legislação municipal
apontada refere-se ao pagamento de gratificações aos servidores municipais que
desempenhem funções inerentes aos lançamentos, cobranças e fiscalização de
tributos e multas, não tendo relação somente com os servidores que atuam em
desvio de funções, haja vista que a norma é de eficácia ampla a albergar todos
os funcionários que atuem nesse setor administrativo fiscal, independentemente
do nome do cargo ocupado.
A
questão de fundo é saber quem pode exercer as funções de fiscalização no âmbito
municipal.
Afinal,
orientador de estacionamento, assistente e auxiliar administrativo, motorista,
técnico em administração, auxiliar de sala, técnico em segurança, técnico em
esportes lazer, dentre outros indicados pela Diretoria Técnica podem exercer
atos de poder de polícia administrativa ou executarem a fiscalização sanitária?
Nas atribuições destes cargos estão previstas estas funções?
Fora
os cargos de médicos, enfermeiros, técnicos de atividades de saúde, as quais
possuem alguma relação com a atividade fim desenvolvida pela Secretaria
Municipal de Saúde, e assim, desde que prevista em lei, seria admitida a
participação desses profissionais na execução da fiscalização sanitária,
transparece que os ocupantes daqueles cargos (motoristas, auxiliares
administrativos etc.) não poderiam validamente ser nomeados para executarem o
poder de polícia administrativa em sede de vigilância sanitária, pois além de
lhes faltar conhecimento técnico adequado, não possuíam esta atribuição no rol
dos seus cargos. Para que fosse válida as designações, caberia ao gestor
público demonstrar que os ocupantes dos cargos de orientador de estacionamento,
assistente e auxiliar administrativo, motorista, técnico em administração,
auxiliar de sala, técnico em segurança, técnico em esportes lazer possuíam
competência para executarem estas funções de poder de polícia. Não se
desincumbindo a contento, é de se manter a irregularidade, posto que a
competência dos agentes públicos é fixada por lei, e não por ato infralegal do Secretário
Municipal de Saúde, de forma que não basta que esta autoridade designe um
motorista, ou orientador de estacionamento para executar a função de fiscal da
vigilância sanitária, por exemplo, para que se possa validamente concluir que
os atos por este servidor praticado é regular e válido perante o ordenamento
jurídico, principalmente perante a Constituição Federal de 1988 a qual exige a
prévia aprovação em concurso público para o cargo a qual ocupa após regular
nomeação e posse. Ademais, cabe ressaltar que é nulo o ato praticado pela
autoridade incompetente.
Nesse
sentido, pode-se afirmar que houve a irregularidade em vista da Constituição
Federal, tal como apontado no item 6.3.1 do acórdão recorrido, ainda que o
Recorrente alegue que as designações se fundaram na Lei municipal n. 4.565/94,
e depois na Lei Complementar municipal n. 239/2006, haja vista que a própria
lei municipal condiciona o exercício dos atos de fiscalização aos servidores
credenciados pelo cargo ou por
designação do Secretário Municipal de Saúde, observados as legislações
federais e estaduais pertinentes, ou seja, em nenhum momento se afirmou que
podem ser nomeados quais pessoas para esse mister.
O credenciamento pelo cargo pressupõe a previsão dessas atribuições nos cargo
público ocupado pela pessoa credenciada, e a designação, deve seguir a mesma
sorte, pois deve obedecer à legislação pertinente, no caso, por exemplo, nas
hipóteses de contratação temporária para atendimento a excepcional interesse
público, previstas na Constituição Federal e na legislação municipal
pertinente, depois de obedecido um prévio procedimento seletivo dentre os
profissionais que possuam conhecimentos mínimos para o exercício da função
fiscalizatória.
No tange a alegação de que o Recorrente não ter dado
causa à irregularidade, não há como acolhê-la uma vez que foi expresso o
reconhecimento da situação irregular pelo gestor no termo de ajuste de conduta
firmado com o Ministério Público, inclusive com o seu compromisso de solucionar
a questão até o dia 15 de janeiro de 2007, fato que não foi cumprido quando da
realização da auditoria.
Apontou
a Diretoria Técnica que a municipalidade estava utilizando de logomarca
distinta da oficial para indicar as obras realizadas pela gestão do Recorrente,
tal como comprovaram as imagens anexadas ao relatório de auditoria.
O
Recorrente alegou que desde o ano de 2007 foi determinado a modificação das
logomarcas, oportunidade em que passou-se a utilizar os símbolos oficiais do
município em atendimento à orientação formulada pelo Tribunal de Contas.
No
presente caso, tem-se que o gestor acolhendo a orientação formulada durante a
auditoria, por orientação da Controladoria Interna, determinou a alteração das
logomarcas, adotando as providências necessárias para corrigir a irregularidade
apontada.
Note-se que a Diretoria Técnica destacou que “através
de observação dos atos e ações efetuados pela Prefeitura Municipal, após a
realização da auditoria ‘in loco’, constatou-se que o símbolo oficial do
município está sendo utilizado em documentos expedidos, publicidade nos
diversos meios de comunicação, veículos oficiais, bem como houve a alteração de
alguns locais onde havia sido pintada referida logomarca” (fl. 799).
A
manutenção da irregularidade somente foi sugerida pela Diretoria Técnica por
esta entender que a substituição da logomarca não foi realizada em todos os
locais públicos, “mesmo que em menor quantidade daquele verificada quando da
auditoria ‘in loco’” (fl. 799).
No
caso sob exame, permanecerão em alguns locais o uso da logomarca irregular, de
modo que ainda persiste no meio da população da vinculação de ações e obras
praticadas durante a gestão do Recorrente a pessoa do gestor, situação esta que
é vedada pela Constituição Federal, conforme argumentou a Diretoria Técnica, de
modo que opina-se pela manutenção da multa aplicada no item 6.3.2 do acórdão
recorrido.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Auditor Gerson dos Santos Sicca proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra ó Acórdão nº 0815/2009, exarado na
Sessão Ordinária de 08/06/2009, nos autos do Processo nº AOR 07/00502440,
considerando improcedentes as preliminares suscitadas pelo Sr. Dário Elias
Berger, em suas alegações de defesa, e no mérito negar provimento.
3.2. Ratificar
os demais termos da Deliberação Recorrida.
3.3. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Dário Elias Berger, à Prefeitura Municipal de Florianópolis.
Consultoria Geral, em 12 de setembro de
2011.
SANDRO LUIZ NUNES
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL