PROCESSO Nº:	ELC-11/00079308
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Rio do Sul
RESPONSÁVEL:	Milton Hobus
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Edital de Concorrência n. 080/2010 (Objeto: Locação de equipamentos de monitoramento eletrônico de trânsito e de captura, registro e disponibilização de imagem e dados capazes de evidenciar infrações de trânsito)
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:	DLC - 554/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Edital de Concorrência n. 080/2010, cujo objeto é a locação de equipamentos de monitoramento eletrônico de trânsito, captura, registro e disponibilização de imagem e dados capazes de evidenciar infrações de trânsito, lançado pela Prefeitura Municipal de Rio do Sul.

Com o fito de situar os destinatários deste Relatório, faz-se uma breve digressão histórica sobre o andamento dos autos, registrando-se que precederam o presente os relatórios ns. DLC-186/2011 (fls. 93/117) e DLC-446/2011 (fls. 179/194), o primeiro dando ensejo à decisão n. 1.133/2011 (fls. 135/137) e o outro veiculando a análise da Inspetoria n. 01 (análise técnica de engenharia) desta Diretoria, acerca dos argumentos contidos na manifestação de defesa da Unidade Gestora (fls. 141/175).

Pontua-se que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por intermédio do Parecer n. MPTC/1150/2011 (fls. 120/122), de lavra do Exmo. Sr. Procurador Geral, anuiu às razões constantes no primeiro relatório (Relatório de Instrução n. DLC-186/2011).

Paralelo ao processo em epígrafe, tramitava o expediente n. REP 11/00021059[1], cujo objeto, concisamente, é o questionamento acerca da exigência de estrutura em monobloco, guardando, portanto, conexão com o presente, razão pela qual fora apensado, conforme decisão constante na fl. 126, sendo oportuno ressaltar que o processo teve sua sustação decretada (fls. 192 e 193) e, hodiernamente, conforme informação estampada na fl. 170, encontra-se em fase de análise das propostas.

Tramitando em conjunto os processos, sob a capa destes autos, tendo havido a emissão do relatório oriundo da Inspetoria 01, vêm os autos para que se aglutine as conclusões daquela Inspetoria às decorrentes desta análise.

2. ANÁLISE

A unidade gestora apresentou manifestação escrita face aos termos da Decisão n. 1.133/2011 (fls. 135/137):

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 080/2010, (...), e argüir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC nº 186/2011:

6.1.1. Ausência de Projeto Básico, contrariando ao disposto no art. 7°, § 2°, inciso I, c/c o art. 6°, IX, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC);

6.1.2. Estudos elaborados sem a observância do que estabelece o § 3º do art. 19 e inciso IV do art. 21 do Código de Trânsito Brasileiro - Lei (federal) nº 9.503/97 (item 2.1 do Relatório DLC);

6.1.3. Ausência de assinatura do Responsável Técnico pela elaboração do Projeto Básico, contrariando os arts. 13 a 15 da Lei (federal) nº 5.194/66 (item 2.2 do Relatório DLC);

6.1.4. Ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica referente ao Projeto Básico, contrariando ao disposto nos arts. 3º, 28 e 44 da Resolução nº 1.025/09, do Confea, de 30/10/2009, 3º da Lei (federal) nº 5.194/66, de 24/12/1966, e 1º e 2º da Lei (federal) nº 6.496, de 07/12/77 (item 2.2 do Relatório DLC);

6.1.5. Ausência de Orçamento Básico, em desacordo com o art. 7°, § 2°, inciso I, c/c o art. 6º, inciso IX, alínea f, da Lei nº 8.666/93 e art. 7°, § 2°, inciso II, da mesma lei (item 2.2 do Relatório DLC);

6.1.6. Não fixação de critério de aceitabilidade referente aos preços máximos unitários, para cumprimento do estabelecido nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);

6.1.7. Indicação de dotação orçamentária incompleta, em afronta ao previsto nos arts. 7º, § 2°, inciso III, 38, caput, e 55, inciso V, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);

6.1.8. Exigência de visita técnica obrigatória, sem justificativas, em desacordo com o disposto no inciso I do §1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC);

6.1.9. Indefinição da data de assinatura do contrato, em desacordo com o previsto no art. 40, II, c/c o caput do art. 64 da Lei nº 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);

6.1.10. Ausência no contrato de penalidades e multas a serem aplicadas à contratada, na minuta contratual, contrariando o disposto no § 1º do art. 54 e inciso VII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC);

6.1.11. Previsão de reajustamento do contrato pelo IGPM, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC).

É oportuno referir que parte do presente Edital de Concorrência foi analisado pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, Inspetoria 1, por intermédio do Relatório de Instrução n. DLC-446/2011, especificamente, no que se refere aos aspectos técnicos de engenharia (fls. 179 à 194).

2.1. Aspectos analisados pela Inspetoria 2 em relação ao edital de Concorrência n. 080/2010:

2.1.1. Ausência de fixação de critério de aceitabilidade referente aos preços máximos unitários, para cumprimento do estabelecido nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC-186/2011);

Em sua manifestação de defesa (fl. 153), a unidade gestora informa que no Anexo IX consta a previsão dos valores máximos unitários dos lotes e faixa (fl. 158).

Compulsando os autos do processo REP n. 11/00021059, verifica-se que às fls. 161 a 164 encontra-se o Anexo IX, veiculando os dados donde se permitiria a ilação de que consta no edital os valores unitários e no subitem 3.1 (fl. 07) consta o valor global.

Entretanto, com o fito de dar maior clareza aos dados já existentes, recomenda-se a confecção de um item/cláusula/subitem que, integrando o instrumento convocatório, noticie aos futuros licitantes a forma e o local em que constam os valores unitários, bem como, acaso existente, a sanção decorrente de eventual inobservância.

Ou seja, em nome da maior transparência, enaltecendo a fixação de critérios objetivos de julgamento, mantém-se a restrição e determina-se que, no item 13 do instrumento convocatório, conste regra clara sobre a desclassificação da proponente que desconsiderar o valor máximo mensal estimado para cada parte componente do lote licitado, não olvidando de que, no subitem 3.1 do edital, deverá haver expressão referência ao dito anexo IX, bem como das relevantes informações que este veicula.

2.1.2. Indicação de dotação orçamentária incompleta, em afronta ao previsto nos arts. 7º, § 2°, inciso III, 38, caput, e 55, inciso V, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC-186/2011);

Em sua manifestação de defesa (fl. 163), a unidade gestora informa que a dotação orçamentária correta é 02.01.15.451.0008.2.012 - 3.3.90[2].00.00.00.00.00.0.1.0000.0, e, justifica que a indicação incorreta do “código” não teria o condão de macular o processo licitatório.

No que condiz com a última informação, afora as questões afetas à publicidade e transparência dos procedimentos administrativos licitatórios, ao que se agregam as disposições contidas na Lei Complementar (federal) n. 101/00, impõe-se a necessidade de aclarar que[3]:

A dotação orçamentária possibilita visualizar, no orçamento anual, os tipos de gastos previstos para o exercício, por órgão/unidade Orçamentária, para qual finalidade os dispêndios estão ocorrendo e quais os recursos financeiros (fontes da receita prevista) que irão custear essas despesas.

Dessa forma, durante a fase interna do procedimento licitatório, a Administração tem o dever de verificar se haverá recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes do contrato. A indisponibilidade de recursos impossibilita a própria realização do certame e, consequentemente, a celebração do futuro contrato.

Feito o esclarecimento e reconhecido o equívoco pela própria unidade gestora, que por sua vez se obriga a implementar a necessária adequação no instrumento convocatório, sugere que seja dado mantido o aponte, remanescendo a determinação de constar em futuro edital a ser lançado.

2.1.3. Exigência de visita técnica obrigatória, sem justificativas, em desacordo com o disposto no inciso I do §1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC-186/2011);

Em sua manifestação de defesa (fls. 163/167), a unidade gestora apresenta, em linhas gerais, a justificativa de que além de necessária, a exigência de “vistoria” representaria mais uma garantia de não surpresa que uma forma de restrição à competitividade.

Com o intuito de estampar o acima resumido, transcreve-se alguns trechos:

Para a instalação de equipamentos fiscalizadores de velocidade, sabe-se que precisam ser analisados diversos aspectos pertinentes aos locais de instalação, tais como: condições do asfalto, possibilidade de Comunicação on-line, energia elétrica, incidência solar, condições da sinalização horizontal e vertical, além de todas as variáveis que interferem no equipamento a ser contratado.

(...)

Cumpre informar que as licitantes deveriam apenas apresentar uma declaração emitida pela própria empresa de que conheciam os pontos, independentemente de a realização de uma visita exclusiva para este processo, (...)

(...)

Assim, esta Administração tomou todo o cuidado para não restringir a ampla participação, tanto que não exigiu acompanhamento de funcionário público, data precisa, limites temporais, entre outros.

Dando conta de divergência doutrinária por parte de Marçal Justen Filho, esposa-se o pensamento de Jessé Torres Pereira Júnior, concordando com o exposto por André Pataro Myrrha de Paula e Silva[4]:

E, apesar de Marçal Justen Filho entender que esse inciso seria inútil, visto não se poder inferir que o conhecimento das peculiaridades do objeto autoriza alguma presunção acerca da qualificação técnica, concordamos com Jessé Torres Pereira Júnior, quando aduz acerca da importância do dispositivo, demonstrando que este servirá ao propósito de vincular o licitante às condições locais para o cumprimento das obrigações contratuais, por mais adversas que possam revelar-se durante a execução, desde que corretamente indicadas. Continua o prestigiado autor alegando que "sendo esta a hipótese, não se admitirá escusa para inexecução, fundada em alegadas dificuldades imprevistas no local em que se deva realizar a obra ou serviço". O TCU já teve oportunidade de refutar as afirmações de Marçal Justen Filho, no Processo no TC-029.737/2007-4:

No mesmo artigo doutrinário, André Pataro Myrrha de Paula e Silva[5] refere a evolução jurisprudencial, dando conta da existência de três teorias, sendo que todas concordam que a vistoria prévia ao local de execução dos serviços é, quando presente a razoabilidade, uma cautela para o licitante, consistindo em um direito do mesmo.

No intento de dar maior clareza ao posicionamento ora defendido, refere-se que, segundo a literalidade do instrumento convocatório, subitem “10.2.4.e”; e, Anexo VI, não estando alheio ao teor do constante subitem 13.8[6], tem-se que a visita técnica é de bom alvitre, mas não obrigatória, tanto que, em tese, pode-se cogitar a hipótese de a licitante interessada, a despeito de ter visitado o local de execução do serviço, deliberadamente, lançar firma no documento (Anexo VI), dando conta de que, embora desejável realizar a visita, renuncia ao direito outorgado (o de visitar os locais).

A questão cinge-se ao fato de, independente, de ter ou não havido a visita ao local de execução dos serviços, a licitante interessada, por negligência ou esquecimento, não juntar dito documento no envelope n. 1, fato que ensejaria a inabilitação. Sendo mais específico: a visita não é obrigatória, pois o que é obrigatório é a juntada do Anexo VI no envelope n. 1 (fl. 39). Por oportuno, salienta-se que uma vez lançada firma no dito documento, fica prejudicada a alegação de surpresa por parte da licitante proponente, consistindo em uma medida de resguardo contra futuras lides sobre a execução dos serviços, sob o argumento de ter verificado uma situação imprevista, conforme outrora defendido pelo doutrinador André Pataro Myrrha de Paula e Silva[7].

Assim sendo, com amparo na doutrina, por considerar que no caso dos autos há a real necessidade de conclamar aos licitantes para que compareçam aos locais de implantação dos “radares” e percebam as dificuldades, porventura existentes, não havendo óbice ou embaraço real à participação de qualquer licitante interessada, uma vez que esta mesma firma a declaração veiculada no Anexo VI[8], opina-se por considerar sanada a restrição, outrora suscitada.

2.1.4. Indefinição da data de assinatura do contrato, em desacordo com o previsto no art. 40, II, c/c o caput do art. 64 da Lei nº 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC-186/2011);

Instada a manifestar-se, a unidade gestora alega que, em linhas gerais, o licitante vencedor será convocado, no prazo de cinco dias úteis após a publicação do resultado, para fins de firmar o termo de contrato. Eis o excerto da justificativa de defesa (fl. 168):

Ora, conforme se verifica no item colacionado acima, não há qualquer subjetividade na exigência realizada por esta Administração Municipal, posto que o item supra faz-se muito claro ao prever que após "transitada a homologação do certame", ou seja, após a publicação do resultado do processo, o licitante vencedor será convocado "no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da comunicação ao interessado" para assinar o instrumento contratual.

Deste modo, o marco inicial para a contagem dos cinco dias úteis é a publicação no Diário Oficial da homologação do resultado final, não restando qualquer "subjetividade ilegítima e destituída de amparo legal", como afirmado no relatório, uma vez que os prazos estão dispostos no instrumento convocatório de forma muito objetiva e clara, de acordo com o previsto na Lei Geral de Licitações e Contratos:

De todo modo, impende tecer algumas considerações afim de justificar a manifestação favorável ao levante da restrição, pois ao que tudo indica, assiste razão à irresignação da unidade gestora.

Nestes termos, traz-se à colação o teor dos textos dos arts. 64 e 109, ambos da Lei nº 8666/93:

Art. 64.  A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1º  O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

(...)

§ 3º  Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

(...)

b) julgamento das propostas;

(...)

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

(...)

§ 1º  A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º  Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4º  O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5º  Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

Do disposto nos artigos acima transcritos, tem-se que entre a publicação do resultado do julgamento das propostas comerciais e a convocação do pretenso licitante vencedor para firmar o termo de contrato, deverá ser observado o lapso temporal mínimo de cinco dias úteis, em vista da hipótese de interposição de recurso administrativo. Deve-se referir que a regra deve ser mitigada em caso de todos os licitantes e/ou interessados terem, expressamente, desistido do direito de interposição de recurso, caso em que haveria uma forma de preclusão administrativa, não olvidando do teor do contido na Súmula 493, do Supremo Tribunal Federal.

Dando seguimento à análise da regra editalícia, qual seja: subitem 16.1 do instrumento convocatório (fl. 41 do REP 11/00021059), tem-se que a previsão é de que após o trânsito da homologação do certame, em outras palavras, exauridas as hipóteses recursais, ou ainda, não cabendo mais recurso voluntário da decisão final do pleito licitatório, dar-se-á a convocação do “vencedor” para, em cinco dias úteis, contados da comunicação ao interessado, firmar o termo de contrato.

Ora, uma vez publicada a decisão final do pleito licitatório, decorrido o prazo de recurso voluntário e tendo havido a homologação do certame pela autoridade competente, o dispositivo editalício (subitem 16.1), em consonância com a interpretação extraída da Lei nº 8666/93, estipula o prazo de cinco dias úteis para que o licitante declarado vencedor compareça no endereço indicado para fins de assinar o instrumento de contrato.

A regra editalícia constante no subitem 16.1 do instrumento convocatório (fl. 24) contém a seguinte redação (fl. 24):

16.1 – Transitada a homologação do certame, o(s) licitante(s) vencedor (es) será(ao) convocado(s) para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da data da comunicação ao interessado (via e-mail, correio ou fac-símile), comparecer à Coordenadoria de Licitações e Contratos, sito à Praça 25 de julho, nº 01, Centro, Rio do Sul/SC, para assinatura do contrato, conforme minuta do Anexo V.

Em que pese o aparente descompasso entre o constante no texto do subitem acima transcrito e o afirmado pelo responsável (fl. 168), verifica-se que a regra editalícia é clara no sentido de que o marco inicial é a comunicação do interessado (fl. 24), enquanto o responsável se posiciona em outro sentido, ou seja, que o marco inicial seria a publicação no Diário Oficial.

Diante desta situação, opina-se por determinar que seja feita a adequação da regra em comento afim de que da mesma se extraia a interpretação idêntica à adotada pelo Sr. Responsável, ou, em sentido contrário, sendo reconhecido estar-se diante de uma equivocada interpretação, sugere-se que seja dada por sanada a restrição, por entender suficiente o disposto no subitem 16.1, o qual fixa que o marco inicial para a contagem do prazo é a data da comunicação ao interessado (conforme previsão expressa no subitem 16.1), salientando, por fim, que se atente aos termos do disposto no § 3º do art. 64 da Lei nº 8666/93.

2.1.5. Ausência na minuta do contrato de dispositivo estabelecendo as penalidades e multas a serem aplicadas à contratada, contrariando o disposto no § 1º do art. 54 e inciso VII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC-186/2011);

A unidade gestora, em sua defesa pondera que não há contradição entre os termos do edital e da minuta de contrato (fls. 169 e 170), sendo que a transcrição do estipulado no edital para a minuta, em tese, não macularia o procedimento como um todo.

Em parte, a linha de argumentação, tendo em conta de consideração a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aliado à cautela de não se induzir ao rigorismo exacerbado, ou ainda, para evitar à exacerbação do formalismo, neste ponto, deve-se considerar procedente o argumento da possibilidade de sanear a restrição com o dito implemento da transcrição, conforme consta na petição de defesa (fl. 170):

Desta maneira, a simples transcrição de tal disposição na minuta do contrato não acarretará qualquer prejuízo ao processo, uma vez que as licitantes possuem pleno conhecimento das exigências, visto que as mesmas estavam contempladas no edital.

Considerando que o rol de penalidades é uma das cláusulas exorbitantes, deve estar previsto na minuta contratual, sendo esta a posição de Edite Mesquita Hupsel[9]:

Como cláusula exorbitante temos a possibilidade de aplicação de penalidade. O Poder Público não precisa ir ao Judiciário para aplicar multa, suspender o direito de licitar, reter a caução, declarar inidoneidade da empresa, etc., pois ele assim pode proceder por conta própria. Vemos, assim, que ele tem privilégios justificados pelo princípio da auto-tutela e da auto-executoriedade dos atos da Administração Pública. A aplicação de penalidades não é só um poder, é também um poder/dever, porque a Administração é obrigada a punir a empresa que não cumpre o estabelecido no contrato, sob pena de estar sendo conivente. A aplicação de penalidades no âmbito de cada Estado-membro rege-se pela sua lei estadual de licitação e contratos. Contudo, a aplicação de penalidade, mesmo que seja de advertência ou suspensão, não pode ser efetuada sem antes ser dado à empresa contratada o direito à ampla defesa. Se o Poder Público aplicar a penalidade de uma forma sumária, essa penalidade poderá ser anulada posteriormente. Observe-se que existem situações que justificam que a empresa, apesar de não ter cumprido o estipulado no contrato, não seja punida, porque o descumprimento ocorreu por fatos alheios a sua atuação, como, p. ex., por causa de uma greve, de um índice pluviométrico acima da média anual, etc. Nessas situações a empresa não pode ser responsabilizada, nem tampouco penalizada. O direito à ampla defesa do licitante está na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93.

(...)

Quando falamos de formalização do contrato, a minuta é de grande relevância pois constou do edital de licitação, uma vez que se trata de contrato de adesão. Se houver ilegalidades na minuta do contrato, o edital poderá ser impugnado. A impugnação não é um recurso administrativo, é uma a reclamação de alguém, licitante ou terceiros, no início do processo de licitação.

Todavia, deve-se recordar à Prefeitura de Rio do Sul que é dever da Administração prever no ato convocatório e no contrato a aplicação de sanções administrativas, descrevendo exaustiva e objetivamente, as hipóteses de incidência das referidas regras, sendo que esta interpretação encontra amparo na jurisprudência do Colendo Tribunal de Contas da União:

Acórdão 147/2005 - Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)

Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras para aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e Ix, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 56/2007 Plenário (Sumário)

Faça constar no edital e aplique, caso necessário, as multas e as demais cominações legais àqueles licitantes que, injustificadamente, deixarem de entregar documentação para o certame, não mantiverem a proposta ou comportarem-se de modo inidôneo, à luz do art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Descreva objetiva e exaustivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a aplicação de cada um dos tipos de penalidade administrativa previsto, evitando-se descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial de obrigação contratual), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII e Ix, da Lei nº 8.666/1993, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Acórdão 1685/2009 Plenário (Sumário)

Descreva objetivamente, em cláusula da minuta contratual, os motivos que ensejarão a rescisão do contrato, de forma a evitar descrições genéricas (e.g., descumprimento parcial das obrigações e responsabilidades), em atenção ao disposto no art. 55, incisos VIII e Ix, da Lei nº 8.666/1993, e aos princípios da prudência, proporcionalidade e razoabilidade.

Acórdão 147/2005 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)

Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras para aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e Ix, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1733/2009 Plenário

Faça constar, com clareza e precisão, cláusulas envolvendo direitos, obrigações e responsabilidades das partes, notadamente cláusulas relativas a inexecução e rescisão do contrato, bem como das sanções em caso de inadimplemento, conforme estabelecem os arts. 54, §1º e 55 da Lei nº 8.666/93;

Em publicação destinada a auxiliar os administradores públicos, o Tribunal de Contas da União[10], ao falar da aplicação de multas, preconiza:

Quanto à cobrança de multas, o contrato deve especificar, no mínimo, o seguinte: condições e valores; percentuais e base de cálculo; prazo máximo para recolhimento, após ciência oficial.

Na redação de cláusulas contratuais referentes à aplicação de multas, deve evitar-se o uso de expressões imprecisas ou que gere dupla interpretação, a exemplo da seguinte informação “multa de ATÉ 5%”.

Exemplo de condições precisas:

- Será aplicada multa de 0,05% sobre o valor do contrato, por dia de atraso; e percentual máximo de 10%, por ocorrência.

- Valor correspondente à multa deverá ser recolhido no prazo máximo de 10 dias a contar do recebimento da intimação pelo contratado.

Ante o referido, ratifica-se a posição de dar por sanada a restrição, pois, dentre outros argumentos, não haverá surpresa ao licitante, o qual já detinha conhecimento dos termos do Item 27 do instrumento convocatório (fls. 51 a 53).

Contudo, em caso de fazer-se necessário novo certame, determina-se que seja consignado na minuta de instrumento de contrato a descrição do rol de penalidades já noticiado no corpo do Edital.

2.1.6. Previsão de reajustamento do contrato pelo IGPM, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC-186/2011).

Na manifestação de defesa, em linhas gerais, se argumenta que a lei não determina o índice específico que deve ser adotado, sendo que o IGP-M, atualmente, é usado para reajustes de tarifas públicas e planos e seguros de saúde (contratos mais antigos), estando, portanto, adequado ao contrato de locação de equipamentos (fl. 174).

Fixada a linha de argumentação, indica-se, por força do hábito, a fonte da informação apresentada pela unidade gestora no sentido de que o IGP-M é utilizado como índice de reajuste: http://noticias.uol.com.br/economia/materias/ 2007/09/14/ult5365u11.htm.

Ocorre que, aparentemente, a mesma fonte, também indica o IGP-DI para o reajustamento de preços: http://noticias.uol.com.br/economia/materias /2007/09/14/ult5365u10.htm.

Nova pesquisa empreendida, culminou com a informação de o IGP-Índice Geral de Preços - é um indicador macroeconômico que representa a evolução do nível de preços e que “o IGP-DI é o indexador das dívidas dos Estados com a União e o IGP-M corrige, juntamente com outros parâmetros, contratos de fornecimento de energia elétrica”[11].

E mais, segundo o próprio sítio eletrônico da Fundação Getúlio Vargas[12]:

Os Índices Gerais de Preços da Fundação Getulio Vargas foram divulgados pela primeira vez em novembro de 1947, no número de estréia da Revista Conjuntura Econômica. Desde então registram as variações de preços de matérias-primas agropecuárias e industriais, de produtos intermediários e de bens e serviços finais.

Apresentam-se em três versões: Índice Geral de Preços - 10 (IGP-10), Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) e Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI). A diferença entre eles está no período de coleta das informações para cálculo do índice. O quadro a seguir compara o período de referência de cada versão do IGP. Os preços coletados em cada período são comparados aos levantados nos 30 dias imediatamente anteriores:

Períodos de Coleta de Preços
Mês Anterior		Mês de Referência
11	21	01	10	20	30
IGP – 10
	IGP - M
		IGP - DI

O IGP-10 mede a evolução de preços no período compreendido entre os dias 11 do mês anterior e 10 do mês de referência. A série do IGP-10 teve início em 1993. O IGP-M é coletado entre os dias 21 do mês anterior e 20 do mês de referência. Sua série começa em 1989. O IGP-DI é coletado entre o primeiro e o último dia do mês de referência. A série histórica retroage a 1944.

O IGP-M, diferentemente das demais versões, conta com um sistema de apurações prévias divulgadas antes do fechamento mensal. Essas prévias apresentam resultados parciais do índice com base na coleta realizada em períodos de dez dias.

A primeira prévia, divulgada com a denominação de primeiro decêndio, calcula as variações obtidas a partir das informações colhidas no período de 21 a 30 do mês anterior ao de referência, comparadas às levantadas ao longo dos trinta dias anteriores. A segunda prévia expande o período de coleta para 21 do mês anterior a 10 do mês de referência, apresentando resultados cumulativos. A terceira apuração é o próprio IGP-M.

Frente às informações coletadas, opina-se haver aparente semelhança entre os “índices” referidos, sendo, ao que tudo indica, procedente a distinção colacionada pela unidade gestora em sua manifestação (fl. 174).

Contudo, em que pese os argumentos da defesa e a identidade dos percentuais acumulados nos últimos doze meses, opina-se falecer razão à unidade gestora, haja vista os precedentes desta Corte de Contas: Decisões TCESC n. 442/2007[13] e 441/2008[14], não olvidando das razões lançadas nos Relatórios DLC/INSP2/DIV4 n. 590/2007 e 172/2008, donde se extrai que:

De se salientar, inicialmente, que o Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM) surgiu em decorrência das constantes mudanças evidenciadas nos indicadores da correção monetária, bem como na inflação oficial.

Na ocasião, um grupo de entidades de classe do setor financeiro, liderado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras, celebrou contrato de prestação de serviços com a Fundação Getúlio Vargas, em maio de 1989, para criação de um novo índice que fosse de absoluta credibilidade e estivesse livre das intervenções do governo.

Surgiu, assim, o IGPM, cuja aplicação restringe-se ao setor financeiro, segmento este estranho ao objeto do presente edital, sendo sua utilização, portanto, contrária ao disposto no artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, o qual estabelece que:

(...)

Portanto, ao dispor acerca dos critérios de reajuste contratual, deve a Administração atentar para o índice que retrata a variação efetiva do custo de produção aplicável ao setor pertinente ao objeto licitado, (...).

Assim sendo, em conformidade com o preconizado no Relatório de Instrução n. DLC – 186/2011, na hipótese de não existir índice específico, devido à sua grande abrangência, deve-se utilizar o índice geral de preço-disponibilidade interna -IGP-DI (fl. 113), razão pela qual a restrição deve ser mantida.

3. CONCLUSÃO

Considerando os termos do Relatório de Instrução n. DLC-186/2011 (fls. 93/117);

Considerando o teor da decisão n. 1133, publicada no DOTC-e n. 747 de 25/05/2011 (Fls. 135 a 137);

Considerando os termos da manifestação escrita protocolizada pela unidade gestora (fls. 141 a 175);

Considerando o estudo procedido pela Inspetoria 1, por intermédio do Relatório de Instrução n. DLC-446/2011 (fls. 179/194), sugeriu o encaminhamento dos autos para esta Inspetoria com o fito de concluir a análise dos termos da "defesa";

Considerando que em virtude da análise dos termos da justificativa apresentada sugere-se sanar os subitens 6.1.7, 6.1.8, 6.1.9 e 6.1.10 da decisão n. 1133/2011 (Fls. 135 a 137);

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência nº 080/2010, de 02/12/2010 da Prefeitura Municipal de Rio do Sul, cujo objeto é a locação de equipamentos de monitoramento eletrônico de trânsito e de captura, registro e disponibilização de imagem e dados capazes de evidenciar infrações de trânsito, em razão:

3.1.1. Ausência de Projeto Básico, contrariando ao disposto no art. 7°, § 2°, inciso I, c/c o art. 6°, IX, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.2. Estudos elaborados sem a observância do que estabelece o § 3º do art. 19 e inciso IV do art. 21 do Código de Trânsito Brasileiro - Lei (federal) nº 9.503/97 (item 2.3 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.3. Ausência de assinatura do Responsável Técnico pela elaboração do Projeto Básico, contrariando os arts. 13 a 15 da Lei (federal) nº 5.194/66 (item 2.4 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.4. Ausência de Anotação de Responsabilidade Técnica referente ao Projeto Básico, contrariando ao disposto nos arts. 3º, 28 e 44 da Resolução nº 1.025/09, do Confea, de 30/10/2009, 3º da Lei (federal) nº 5.194/66, de 24/12/1966, e 1º e 2º da Lei (federal) nº 6.496, de 07/12/77 (item 2.5 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.5. Ausência de Orçamento Básico, em desacordo com o art. 7°, § 2°, inciso I, c/c o art. 6º, inciso IX, alínea f, da Lei nº 8.666/93 e art. 7°, § 2°, inciso II, da mesma lei (item 2.6 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.6. Exigir que a estrutura seja em monobloco, como previsto nos itens 13.1 =o‘, 13.2 =b‘ e 13.4 =f‘ do Anexo I – Projeto Básico do Edital nº 080/2010 da Prefeitura Municipal de Rio do Sul, o que restringe à participação, contrariando o disposto no inciso I, § 1º, art. 3º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC-446/2011);

3.1.7. Ausência de fixação de critério de aceitabilidade referente aos preços máximos unitários, para cumprimento do estabelecido nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.1 do Relatório DLC-554/2011);

3.1.8. Previsão de reajustamento do contrato pelo IGPM, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.6 do Relatório DLC-554/2011).

3.2. Determinar ao Sr. Milton Hobus, que promova a anulação do Edital de Concorrência nº 080/2010, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.

3.3. Determinar à Prefeitura Municipal de Rio do Sul que adote as medidas necessárias visando a não reincidência das irregularidades constantes no subitem 3.1 em futuros instrumentos convocatórios:

3.3.1. redigir um item ou subitem que, integrando o corpo do instrumento convocatório, noticie aos licitantes onde localizar os valores unitários, bem como, acaso existente, a sanção decorrente de eventual inobservância;

3.3.2. fazer constar a dotação orçamentária completa e correta; e,

3.3.3. consignar na minuta de instrumento de contrato a descrição do rol de penalidades já noticiado no corpo do Edital.

3.4. Alertar a Prefeitura Municipal de Rio do Sul, na pessoa do Sr. Milton Hobus, que o não cumprimento do item 3.3 desta deliberação implicará cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.

3.5. Dar ciência da Decisão, ao Sr. Milton Hobus, à Prefeitura Municipal de Rio do Sul, ao Controle Interno do Município e Assessoria Jurídica da Unidade.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 18 de agosto de 2011.

JULIO CESAR COSTA SILVA

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

CARLOS EDUARDO DA SILVA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR

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[1] Resumo histórico do REP 11/00021059: Relatório de Instrução n. DLC-31/2011 (fls. 179/185); Despacho Singular n. 14/2011 – sustação da licitação até manifestação ulterior (fls. 188/190); Relatório de Instrução Despacho n. DLC-200/2011 (fls. 1125/1128);

[2] 02. Órgão: Prefeito; 01. Unidade do órgão: Gabinete do Prefeito; 15. Função: urbanismo; 451. Subfunção: infra-estrutura urbana; 0008. Programa: planejamento e infra-estrutura urbana; 2.012. Projeto/atividade: manutenção do departamento de trânsito; 3. Categoria econômica: despesas correntes; 3. Grupo de natureza de despesa: Outras Despesas Correntes; 90. Modalidade de aplicação: aplicações diretas;

[3] Registro de preços – Prévia dotação orçamentária – Indicação no ato convocatório – Necessidade. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 162, p. 822, ago. 2007, seção Perguntas e Respostas, Disponível em http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/ Text1Text2Det.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=65&IntItemId=41&IntDocId=33520, Acesso em 19/08/2011;

[4] SILVA, André Pataro Myrrha de Paula e. A Vistoria Prévia no Local de Prestação de Serviços ou Execução de Obras. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 180, p. 155, fev. 2009, seção Obras e Serviços de Engenharia, Disponível em <http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=140&IntItemId=44&IntDocId=40573>, Acesso em 19/08/2011;

[5] SILVA, André Pataro Myrrha de Paula e. Idem;

[6] Fls. 36, 158 e 39;

[7] SILVA, André Pataro Myrrha de Paula e. Idem;

[8] fl. 158, do REP. n. 11/00021059

[9] HUPSEL, Edite Mesquita. Contratos administrativos: características substanciais e peculiares – requisitos essenciais a sua formalização – revisão e alteração. . Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 107, p. 14, jan. 2003, seção Doutrina / Parecer / Comentários, Disponível em < http://www.institutozenite.com.br/jsp/site/item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual =1&Modo=2&IntPrdcId=1&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=6365>, Acesso em 19/08/2011;

[10] Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª Ed. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 753;

[11] Acesso ao sítio eletrônico <http://portalibre.fgv.br/main.jsp?lumChannelId=402880811D8E34B90 11 D92B6B6420E96>, Acesso em 23/08/2011;

[12] Acesso ao sítio eletrônico: <http://portalibre.fgv.br/main.jsp?lumChannelId=402880811D8E34 B9011D92B6160B0D7D>, Acesso em 23/08/2011;

[13] ECO - 06/00469700;

[14] ELC 07/00608354;