PROCESSO Nº:	REP-11/00150029
UNIDADE GESTORA:	Departamento Estadual de Infra - Estrutura - Deinfra
RESPONSÁVEIS:	Paulo Roberto Meller e Romualdo Theophanes de França Júnior
INTERESSADOS:	Denissandro Perera e Departamento Estadual de Infra - Estrutura - Deinfra
ASSUNTO:	Irregularidades no Edital de Concorrência n. 127/10, para contratação de consultoria visando depurar e estruturar o Sistema de Composição de Custos e Orçamentos - SCO
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 572/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação prevista no art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 e art. 2º da Resolução nº TC-07/02, formulada pela Sociedade Perera & Naschenweng Advogados Associados S/S, representada neste ato por Denissandro Perera, acerca de supostas irregularidades no edital de Concorrência nº 127/2010, cujo objeto “é a contratação de empresa de consultoria de engenharia especializada para depurar e estruturar o banco de dados existente no Sistema de Composição de Custos e Orçamentos – SCO, revisar e padronizar a composição unitária de serviços e insumos necessários à orçamentação de obras rodoviárias e de edificações e gerar novas tabelas de preços referenciais atualizadas para a Sede e regionais do DEINFRA”, com valor previsto de R$ 5.075.786,74 (cinco milhões, setenta e cinco mil, setecentos e oitenta e seis reais e setenta e quatro centavos), lançado pelo Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA.

O representante alegou que o Edital de Concorrência nº 127/2010 possui alguns vícios que culminariam na sua ilegalidade.

Os autos vieram para a Diretoria de Controle de Licitações e Contratos, que, mediante o Relatório nº 227/2011 (fls. 47/56), sugeriu a concessão da medida assecuratória, ante a presença de irregularidades graves que expunham o erário ao risco de grave lesão – subjetividade da forma de julgamento da proposta técnica.

O Exmo. Relator analisou o pedido liminar por meio da Decisão Singular nº 2010/11 (fls. 57-60), decidindo pela sustação do procedimento licitatório.

Os autos retornaram à DLC para exame dos demais itens do edital julgados irregulares pelo representante, os quais foram analisados no Relatório DLC nº 256/2011 (fls. 67/87), que assim concluiu:

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, § 1º, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 c/c art. 2º da Resolução nº TC-07, de 09 de setembro de 2002.

3.2. Determinar a audiência do Sr. Paulo Roberto Meller, atual Presidente do DEINFRA, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001) e art. 7º, caput, da Resolução TC-07/2002, apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades:

3.2.1. Orçamento previsto no item 9 do Anexo 03 do Edital supostamente acima do valor efetivamente praticado no mercado (item 2.2.1 do presente Relatório);

3.2.2. Exigência de qualificação técnica em desconformidade com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 30, inciso II, e art. 3º, caput e §1º, inciso I, estes da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.2 do presente Relatório);

3.2.3. Previsão de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas no item 2.1 do Anexo 2 do Edital, em contrariedade aos artigos 40, inciso VII, 44, § 1º, 45 e 46, § 2º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como o princípio da igualdade, descrito no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.5 do presente Relatório);

3.2.4. Previsão de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas no item 2 da tabela N2 do Anexo 2 do Edital, contrariando os artigos 40, inciso VII, 44, § 1º, 45 e 46, § 2º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, além de restrição indevida à participação de interessados, em afronta ao princípio da igualdade e ao artigo 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.5.1 do presente Relatório);

3.3. Ratificar ao Sr. Paulo Roberto Meller, atual presidente do DEINFRA, a determinação de sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, constante do despacho singular do Senhor Relator datado de 14 de abril de 2011, às fls. 57-60 deste Processo, em face das irregularidades apontadas no item 3.2 e seus subitens.

3.4. Dar ciência da Decisão, ao Representante Sr. Denissandro Perera e ao Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA, sendo que a este, ao DEINFRA, seu respectivo Controle Interno e Assessoria Jurídica, deve ser encaminhada, além da decisão, cópia da inicial da representação, para o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa.

É o Relatório.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se posicionou favorável ao relatório deste Corpo Técnico, conforme parecer nº MPTC/2112/2011 (fls. 88/91).

Por sua vez, o Exmo Sr. Relator, por meio da Decisão Singular nº GCAMF/2011/22 (fls. 92/93), determinou:

Em face do exposto, determino, com fulcro no art. 2º, VII, da Res. N. TC-36/2009, à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC, na forma sugerida pelo Relatório de Instrução n. 256/2011 a realização de audiência do Sr. Paulo Roberto Meller - Presidente da Unidade, para que se manifeste acerca das irregularidades identificadas no Relatório mencionado, bem como, que sejam adotadas providências, inclusive diligências, inspeções e auditorias, que se fizerem necessárias junto ao Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA, objetivando a apuração dos fatos apontados como irregulares.

Fica mantida a decisão singular de sustação cautelar da Concorrência Pública n. 127/2010.

Conforme a decisão foi proferida a audiência do Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do DEINFRA, (fls. 95/96), que, por sua vez, apresentou as justificativas às fls. 97/108, sobre as quais cabe agora a devida análise desta Diretoria.

2. ANÁLISE

2.1. Ausência de planilha com todos os custos unitários a serem considerados na estimativa do valor a ser contratado pela Administração, em contrariedade ao art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93:

O representante alegou que a planilha de composição do orçamento do DEINFRA, em seu item 9, apresentou um valor elevado de custos fiscais, já que, enquanto a taxa correta seria de 16.62% (dezesseis virgula sessenta e dois por cento), foi apresentado um percentual de 21,23% (vinte e um virgula vinte e três por cento).

O representante apresentou a seguinte tabela com o demonstrativo das despesas fiscais:

COFINS= 7,60%

PIS= 1,65%

ISSQN= 5,00%

SOMA 14,25% sobre o total da fatura

TOTAL= 14,25%/(100-14,25%) x 100 = 16,62% sobre as despesas

Já o item 9 do Anexo 03 do Edital (fls. 34, verso) determina:

9. Despesas Fiscais

9.1 Taxa de 21,23% sobre a soma dos Subtotais de 1 a 8 888.880,25

Subtotal do item 9 888.880,25

Diante desse cenário, este corpo técnico verificou, conforme item 2.2.1 – da alegação de que o orçamento previsto no item 9 do Anexo 03 do Edital – despesas fiscais – está acima do valor praticado no mercado - do Relatório DLC nº 256/2011 (fls. 67/87), que o percentual de despesas fiscais do edital realmente estava acima do que foi proposto pelo Representante. Entretanto, foi ressaltado que, como as despesas fiscais do item 9 do Anexo 03 do Edital não foram identificadas por item, havendo apenas um percentual geral de todas as despesas fiscais, restaria inviabilizada a comparação com os dados apresentados pelo representante.

Nesse sentido, opinou-se para que o Ente Licitante demonstrasse, por meio de uma planilha de custos unitários, conforme previsão do art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, os custos envolvidos na licitação, mais especificamente, por ter sido objeto da presente representação, os referentes às despesas fiscais, a fim que fosse possível analisar, de forma efetiva, o que foi alegado pelo representante em relação ao presente item.

O Ente Licitante apresentou as justificativas às fls.97/108, sendo que sobre este item assim se manifestou:

Trata-se de restrição lançada pelo TCE/SC em relação ao item 9 do Anexo 03 do Edital em acolhimento a Representação de interessado que considera excessivo o percentual de 21,23% a título de despesas fiscais, na composição dos preços a serem apresentados, em razão de que, atualmente, tal percentual deveria ser fixado em 16,62%

No caso em questão, cabe consignar que o procedimento licitatório em questão já ultrapassou as etapas de habilitação jurídica, estando apto à abertura da proposta técnica e de preços, cujos envelopes ainda se encontram lacrados.

Pressupõe-se que as propostas comerciais apresentadas atenderam a especificação editalícia supra referida, caso contrário estariam automaticamente desclassificadas. Assim, os preços propostos consideraram o percentual de 21,23% (despesas fiscais) em sua composição.

A Administração, mesmo no regular exercício de seu poder discricionário, deve atentar para que suas decisões se revistam, também, do atendimento aos princípios da economicidade e razoabilidade, identificando, dentro da Lei, o fundamento a orientar suas ações. Dispõe a Lei 8.666/93, em seu artigo 65, § 5º, autorizando o ajuste de preços em razão de repercussão, positiva ou negativa, dos tributos e encargos legais na composição do preço:

§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Não há falar que tal disposição seria aplicável apenas aos contratos já firmados, pois levando-se em consideração a dinâmica da alteração de carga tributária no país e a duração de processamento de editais de maior complexidade, inequívoca a necessidade que tal disposição seja considerada, quando da redução ou aumento de despesas fiscais de modo intercorrente, durante o processo licitatório, tanto para reduzir quanto para aumentar os preços já propostos.

A Licitação é do tipo Técnica e Preço, para contratação de serviços de engenharia consultiva, e o art. 46, II, da Lei 8.666/93 indica o amparo legal à negociação das propostas habilitadas, com o objetivo de adequar os valores propostos àqueles que possibilitem maior economicidade à Administração;

Art. 46. Os tipos de licitação [...] "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na [...] engenharia consultiva em geral .

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, [...]

Assim, havendo alteração dos tributos incidentes, ou convalidada pelo TCE alteração, para menor, nas despesas fiscais consignadas no Edital que deveriam ser consideradas pelos proponentes para a composição dos preços, tal redução deverá ser aproveitada pela Administração, como determina o art. 65, § 5º da Lei 8.666/93, oportunizando-se aos proponentes, com espeque no inciso II do art. 46, do mesmo diploma legal, a redução de seu preço no mesmo percentual em que se conclui reduzidas as despesas fiscais, sem que para isso seja necessário o refazimento do Edital, cujo procedimento já se encontra em adiantado estágio - abertura das propostas técnicas e comerciais - em acolhimento aos princípios administrativos da economicidade e celeridade.

Em resumo, o Ente Licitante não confirmou se o que foi alegado pelo representante estava correto ou não, apenas justificou que havendo redução do valor do tributo, não precisaria ser feita a alteração do edital, poderia apenas ser feita a alteração do preço pelos licitantes, nos termos do art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93.

Isso porque, segundo o Ente Licitante, o procedimento licitatório já se encontra em adiantado estágio - abertura das propostas técnicas e comerciais – e deve-se ter em vista os princípios administrativos da economicidade e celeridade.

Além disso, o Ente Licitante não trouxe aos autos o que foi solicitado por esta Unidade Técnica.

No que tange à aplicação do art. 65, §5º, da lei nº 8.666/93, como pretende o Ente Licitante, importante salientar que o artigo se refere à alteração dos contratos e não às propostas dos licitantes e, além disso, leva em conta a alteração de tributo após a apresentação das propostas, o que não é o caso. O art. 65, §5º, da lei nº 8.666/93 assim determina:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

§ 5^o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Ou seja, o art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93 não poderia ser aplicado ao presente caso, pois, além de não ter sido assinado ainda o contrato, não se trata de alteração de tributos ocorrida antes ou após apresentação das propostas. O problema colocado pelo representante tem em vista um possível erro na planilha de custos no que tange aos valores de alguns tributos.

Ainda quanto à correta aplicação do art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93, importante citar o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATO. AUMENTO DE CARGA TRIBUTÁRIA (ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). LEI ANTERIOR À ABERTURA DO CERTAME. APLICAÇÃO DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", E § 5º DA LEIN. 8.666/93. IMPOSSIBILIDADE.

1. No caso, o início das licitações ocorreu em 2000, com homologação da proposta vencedora no mesmo ano, e o diploma normativo que majorou a alíquota das contribuições previdenciárias foi a Lei n.9.876, de 1999.

2. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior à própria abertura do certame, não há que se falar em aplicação do art. 65 inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas consequências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier").

3. Também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta,mas sim antes da própria publicação do edital.

4. Recurso especial provido. (REsp 686.343/MG, 2ª Turma, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 18/08/2009, DJe de 10/09/2009).

Como se vê na decisão do STJ, a aplicação do §5º do art. 65 da Lei de Licitações se daria apenas no caso de alteração de tributo após a apresentação das propostas. Portanto, inaplicável o art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93 ao presente caso.

No mais, embora não seja possível avaliar os custos fiscais referentes ao objeto da licitação, tendo em vista a ausência de planilha com todos os valores estimados para a contratação, salienta-se que o que foi informado pelo Representante acerca dos percentuais estipulados para as despesas fiscais tem fundamento, conforme Lei nº 10.637/2002, que define a base de cálculo do COFINS, Lei nº 10.833/2003, que define a base de cálculo do PIS e da Lei Complementar do Município de Florianópolis nº 7/1997, que em seu art. 127 define as alíquotas de ISSQN.

Outrossim, independentemente de estarem certos ou não os percentuais de tributos apresentados pelo Representante, sobre os quais o Ente Licitante nada dispôs, note-se que a maior gravidade da licitação se refere a ausência de uma planilha com todos os custos unitários a serem considerados na estimativa do valor a ser contratado pela Administração, em contrariedade ao art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

Tal planilha, conforme já citado acima, foi solicitada por esta Instrução Técnica, por meio do Relatório nº 256/2011 (fls. 67/87), que ao final do item 2.2.1 determinou:

Portanto, cabe ao Órgão Licitante demonstrar, por meio de uma planilha de custos unitários, conforme previsão do art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, os custos envolvidos na licitação, mais especificamente, por ter sido objeto da presente representação, os referentes às despesas fiscais, a fim que esta Corte de Contas possa analisar, de forma efetiva, o que foi alegado pelo representante em relação ao presente item.

Sendo assim, ao não encaminhar o documento solicitado, pressupõe-se que não foi feita uma planilha com todos os custos pelo Ente Licitante, acabando por incorrer na seguinte irregularidade: ausência de planilha com todos os custos unitários a serem considerados na estimativa do valor a ser contratado pela Administração, em contrariedade ao art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

2.2. Exigência de qualificação técnica em desconformidade com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 30, inciso II, e art. 3º, caput e §1º, inciso I, estes da Lei nº 8.666/93:

O Representante se insurgiu contra o item 7.3.2.1.2 do Edital, que assim determina:

7.3.2.1.2 Atestado ou certidão de execução, (pela empresa proponente), de prestação de serviços de consultoria relacionada à informatização da composição de custos e orçamentos de obras, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado pelo CREA.

Para o representante “a exigência é despropositada porque o objetivo da licitação é a seleção de empresa com capacidade de efetuar ‘composição de custos e orçamentos de obras’, mas o edital exigiu experiência em informatização da composição de custos e orçamentos de obras, tornando o objeto extremamente restritivo”.

Ainda segundo o representante “o objeto restringe o número de participantes que poderiam concorrer, pois poucas empresas são detentoras de experiência tão específica”.

No Relatório DLC nº 256/2011 (fls. 67/87), esta Instrução Técnica concluiu que a exigência prevista no item 7.3.2.1.2 do Edital, mais especificamente no que tange à exigência de experiência em “informatização”, contraria o inciso I do §1º e caput do art. 3º e o art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, além do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

Essa conclusão teve em vista a seguinte fundamentação:

Para analisar a representação em relação ao presente item, importante citar o item 2.1 do Edital, que trata do seu objeto, in verbis:

2.1 O objeto da presente licitação é a contratação de empresa de consultoria de engenharia especializada para depurar e estruturar o banco de dados existente no Sistema de Composição de Custos e Orçamentos - SCO, revisar e padronizar a composição unitária de serviços e insumos necessários à orçamentação de obras rodoviárias e de edificações e gerar novas tabelas de preços referenciais atualizadas para a Sede e regionais do DEINFRA, conforme ANEXO N.º 1 deste Edital.

Comparando-se o objeto do Edital com o exigido para qualificação técnica, pode-se ter a impressão que o alegado pelo Representante não encontra razão, vez que para “depurar e estruturar o banco de dados” do Sistema de Custos e Orçamentos – SCO da Unidade, seria necessária a experiência de um analista de sistemas. Entretanto, em análise mais detalhada do Anexo nº 01 do Edital, denominado de “Termos de Referência”, a realidade parece ser outra.

O item 3 deste Termo de Referência, “Etapas do Serviço”, divide e especifica os serviços que a empresa contratada deverá executar:

Etapa 1 – Padronização das Composições e Insumos das Tabelas

Referenciais

a) Estudo das composições de serviços e dos orçamentos atualmente constantes do banco de dados SCO: apresentar os serviços mais representativos e classificar por grupos;

b) Pesquisa de mercado: selecionar tabelas de composição de serviços utilizados por empresas particulares e/ou outros órgãos públicos;

c) Revisar e atualizar as composições atualmente utilizadas no SCO;

d) Apresentar relatório com as novas composições digitadas no SCO.

Etapa 2 – Atualização dos Custos Unitários:

a) Elaborar metodologia para pesquisa de preços, definindo formulários e encaminhando consulta a fornecedores;

b) Atualizar os custos unitários por regional do Deinfra no sistema a partir das informações repassadas pelos fornecedores;

c) Atualizar os custos no sistema SCO com a digitação das tabelas de preços;

d) Digitar as novas tabelas no SCO.

Etapa 3 – Atualização Periódica das Tabelas Referenciais Regionais

a) Definir o ciclo de atualização necessária;

b) Executar os serviços constantes da Etapa 2, “b” a “d” nos intervalos determinados.

Como se percebe, pouco ou quase nada será necessário de informatização para se executar os serviços descritos nas etapas acima. Não se percebe a exigência de definir programas a serem utilizados, elaborar sistemas computacionais, criar novas rotinas, desenvolver programas ou realizar a manutenção do banco de dados. Salvo melhor juízo, em pouquíssimas palavras, basta verificar a composição de custos atualmente utilizado no SCO e digitar os preços pesquisados.

Assim, o objeto do Edital estaria equivocado, pois não se irá “depurar e estruturar o banco de dados existente no Sistema de Composição de Custos e Orçamentos – SCO”, mas somente atualizar a composição de custos atualmente existente no SCO e revisar os preços constantes do mesmo sistema. O mesmo pode ser afirmado quanto ao constante da exigência de apresentar experiência em “informatização” da composição de custos e orçamentos, uma vez que o mais próximo de informatizar será digitar os novos preços nas tabelas existentes.

Por outro lado, poderia o objeto do Edital estar propriamente descrito e a exigência válida, mas, neste caso, o item 3 do Anexo nº 01 estaria extremamente simplificado e incompleto – alegação do representante analisada neste Relatório no item 2.2.4-, o que configura uma possível hipótese, porém pouco provável, pelo que se consegue abstrair de todo o Edital.

Dessa forma, no entendimento desta Instrução, exigir que as empresas proponentes possuam experiência em “informatização da composição de custos e orçamentos de obras” não atende a legislação em vigor, especialmente o prescrito na parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal - “somente se permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” - e no art. 30, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, que especifica:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Denota-se do texto constitucional e da Lei Federal nº 8.666/93, que as exigências quanto à qualificação técnica estarão limitadas ao indispensável para garantir o fim pretendido pela licitação.

No mais, o art. 3º, § 1°, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93, determina que é vedado aos agentes públicos prever, no ato convocatório, cláusula que seja impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, como se vê:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

O Ente Licitante, por sua vez, apresentou justificativa em relação a este item nos seguintes termos:

[...]

Como se verifica, é da própria análise do(a) ilustre auditor(a) que decorre a necessária fluência e experiência técnica-operacional da empresa a ser contratada na área de informática pois há necessidade de integração tecnológica entre o processo de coleta de informações de custos, através de diversas fontes especializadas (sindicatos, conselhos etc...) que executam as pesquisas e disponibilizam tais dados por meio de arquivos ou planilhas geradas por meios computacionais complexos e sua adequação e apropriação aos bancos de dados.

O edital em apreço estabelece no seu termo de referência, item 3, as etapas de serviços previstas para a consecução do objeto contratual, definindo uma série de atividades relacionadas à área de tecnologia da informação, conforme segue:

• Classificação, a partir dos orçamentos cadastrados no banco de dados do DEINFRA, dos serviços mais utilizados e com maior relevância para a

composição dos custos (usar o método da curva ABC);

• A partir do novo banco de composição proposto pela contratada, realizar pesquisas regionais para obtenção de preços unitários atualizados para os insumos para a composição dos serviços;

• Atualização das tabelas de preços regionais, levando em consideração o novo banco de insumos do DEINFRA;

• Atualização dos custos unitários dos insumos das referenciais regionalizadas no sistema SCO em operação no DEINFRA. Este procedimento deverá ser realizado por intermédio da importação das planilhas eletrônicas de preços respondidas pelas empresas participantes das cotações;

• As edições posteriores da tabela deverão ser atualizadas periodicamente com base em pesquisas de mercado de custos de insuetos e serviços. As referidas tabelas deverão ser disponibilizadas e implantadas no sistema SCO;

• A pesquisa de preços deverá ser processada em ciclos periódicos de atualização, conforme definido no item anterior, tendo como referência um mês base.

Não se cogita, dentre as melhores práticas de tecnologia de informação, a redigitação no sistema da contratante de informações referentes a milhares de itens de custos de obras civis, publicadas pelas diversas fontes que efetuam tais pesquisas, no mercado, para produzir índices setoriais. A integração deve ser efetuada através de interfaceamento de bases de dados, de modo que se evite erros de digitação na transcrição de informações, que podem ocasionar desvios consideráveis na verificação e acompanhamento de custos de obras, em evidente prejuízo ao erário.

Tal procedimento é adotado, por exemplo, pela solução e-Sfinge do TCE, que já impõe aos sistemas informatizados, utilizados nos diversos órgãos da Administração, que gerem automaticamente e no formato e domínio exigido pelo TCE, as informações destinadas a subsidiar os procedimentos de controle externo.

Assim não fosse, estaria ainda o TCE ou estariam as controladorias dos diversos órgãos da Administração estadual e municipal em Santa Catarina, a digitar centenas de milhares de valores constantes de relatórios de balanço ou de acompanhamento orçamentário dos respectivos órgãos e entidades da Administração.

Como bem salienta a análise da Auditoria, deve ser exigida comprovação de qualificação técnica para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação (art. 30, II, da Lei 8.666) e essa exigência compreende qualificação no processo de integração e interfaceamento de diversas bases de dados que serão utilizadas como insumos para as análises desenvolvidas através do sistema SCO, considerando as variações de inúmeros índices e preços de mercado de dezenas de milhares de itens necessários à prestação de serviços na área de obras públicas, mês a mês, em base nacional. Nesse fundamento, necessária a comprovação de fluência em Tecnologia de Informação, como exigida no Edital.

Assim, imprescindível que a empresa de engenharia consultiva a ser contratada seja proficiente e comprove experiência técnico-operacional e técnico-profissional em métodos, técnicas e ferramentas de tecnologia de informação e informática que serão necessárias para a integração do SCO com outras aplicações legadas, que produzam dados necessários à manutenção da base de dados de custos, através de interfaceamento de arquivos e bases de dados com tais provedores de informações.

Note se que o Ente Licitante justifica a exigência feita no item 7.3.2.1.2 do edital tendo em vista o fato de que o termo de referência define uma série de atividades relacionadas à tecnologia da informação e que, portanto, seria indispensável a contratação de uma empresa com experiência nesse ramo.

No caso, se o que pretende o Ente Licitante é contratar uma empresa com experiência em informatização de composição de custos, deveria exigir também que o responsável técnico fosse um profissional especializado na área de tecnologia da informação e não um engenheiro civil, como efetivamente exigiu.

Por outro lado, o próprio Ente Licitante determina que é imprescindível uma empresa de engenharia consultiva para executar o objeto a ser contratado e não uma empresa especializada em tecnologia da informação. O item 2.1 do edital, que trata de seu objeto, confirma o que foi exposto, in verbis:

No mais, o item 7.3 do edital exige que a empresa seja registrada no CREA e que os serviços sejam prestados por engenheiros, o que corrobora o entendimento de que o objeto principal da licitação é um serviço de engenharia e não de tecnologia da informação:

7.3 QUANTO À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

7.3.1 Prova de registro da empresa junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, com jurisdição no Estado em que está sediada a empresa, com validade na data limite de entrega da documentação e das propostas.

7.3.2 Para comprovação de aptidão para execução dos serviços a empresa proponente deverá apresentar:

7.3.2.1 Quanto à EMPRESA:

7.3.2.1.1 Atestado ou certidão de execução, (pela empresa proponente), de consultoria na elaboração de quantitativos, composição de preços unitários e orçamentos de obras rodoviárias e/ou edificações, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado pelo CREA.

7.3.2.2 Quanto ao ENGENHEIRO CIVIL que responderá pelas atribuições de Coordenador Geral do Projeto: Demonstração de capacitação técnico-profissional através de comprovação do licitante possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da documentação e das propostas, Engenheiro Civil, o qual será intitulado Coordenador Geral do Projeto, detentor de Certidões de Acervo Técnico (CAT) expedido pelo CREA, atuando como Responsável Técnico em serviços de elaboração de projetos de engenharia rodoviária e/ou de edificações(para fins não residenciais), devendo juntar para tais comprovações os seguintes documentos:

7.3.2.2.1 Cópia da Carteira de Trabalho ou outro documento legal que comprove, nos termos da legislação vigente, que o engenheiro civil indicado pertence ao quadro permanente da empresa;

7.3.2.3 Quanto aos CONSULTORES ESPECIAIS: Demonstração de capacitação técnico-profissional, conforme CATs abaixo, além de declaração de cada membro autorizando sua inclusão na proposta da empresa, conforme Anexo 09.

7.3.2.3.1 Engenheiro Civil que responderá pelas atribuições de Consultor Especial de Obras Rodoviárias, detentor de Certidão(ões) de Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, atuando como Responsável Técnico em serviços de elaboração de orçamentos e fiscalização de obras rodoviárias;

7.3.2.3.2 Engenheiro Civil que responderá pelas atribuições de Consultor Especial de Obras de Edificações, detentor de Certidão(ões) de Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, atuando como Responsável Técnico em serviços de elaboração de orçamentos e fiscalização de obras de edificações;

7.3.2.3.3 Engenheiro Civil que responderá pelas atribuições de Consultor Especial Coordenador de Informática, detentor de Certidão(ões) de Acervo Técnico (CAT), emitida pelo CREA, atuando como Responsável Técnico em serviços de consultoria relacionada à informatização da composição de custos e orçamentos de obras.

7.3.3 Comprovação, assinada pelo Diretor de Obras Civis do DEINFRA, e recebida obrigatoriamente por Engenheiro Civil, Responsável Técnico da licitante interessada, registrado como tal no CREA, com validade na data limite de entrega da documentação e das propostas, de que o proponente recebeu o presente Edital e todos os seus anexos, bem como tomou conhecimento do projeto, das especificações e normas pertinentes à execução dos serviços e dos procedimentos do DEINFRA. (conforme modelo constante do ANEXO N° 06).

Verifica-se então que o objeto da licitação envolve um serviço, cuja atividade principal deve ser executada por engenheiros. Não fosse assim, não teria porque o Ente Licitante exigir os atestados previstos no item 7.3, citado acima.

Inclusive o item 7.3.2.2 do edital, que se refere à qualificação técnica, exige que o responsável técnico seja um engenheiro civil, assim como o item 7.3.2.3.3 exige que o responsável pelas atribuições de consultor especial coordenador de informática seja um engenheiro civil.

Em análise mais detalhada ao Anexo nº 01 do Edital, denominado de “Termos de Referência”, verificou-se que o seu item 3 - “Etapas do Serviço”-, divide e especifica os serviços que a empresa contratada deverá executar:

Etapa 1 – Padronização das Composições e Insumos das Tabelas

Referenciais

a) Estudo das composições de serviços e dos orçamentos atualmente constantes do banco de dados SCO: apresentar os serviços mais representativos e classificar por grupos;

b) Pesquisa de mercado: selecionar tabelas de composição de serviços utilizados por empresas particulares e/ou outros órgãos públicos;

c) Revisar e atualizar as composições atualmente utilizadas no SCO;

d) Apresentar relatório com as novas composições digitadas no SCO.

Etapa 2 – Atualização dos Custos Unitários:

a) Elaborar metodologia para pesquisa de preços, definindo formulários e encaminhando consulta a fornecedores;

b) Atualizar os custos unitários por regional do Deinfra no sistema a partir das informações repassadas pelos fornecedores;

c) Atualizar os custos no sistema SCO com a digitação das tabelas de preços;

d) Digitar as novas tabelas no SCO.

Etapa 3 – Atualização Periódica das Tabelas Referenciais Regionais

a) Definir o ciclo de atualização necessária;

b) Executar os serviços constantes da Etapa 2, “b” a “d” nos intervalos determinados.

Sendo assim, parece que o Ente Licitante pretende contratar uma empresa de engenharia, pela qual são engenheiros que ficarão responsáveis pelas atividades relacionadas no objeto do edital, inclusive no que se refere aos serviços de coordenador de informática.

Caso não fosse assim, o objeto do presente edital provavelmente não estaria bem claro. Ou seja, caso a atividade principal a ser realizada pela empresa contratada precise de um especialista em tecnologia da informação, o edital não teria como objeto a contratação de empresa de engenharia especializada para “depurar e estruturar o banco de dados existente no Sistema de Composição de Custos e Orçamentos – SCO”, mas sim a contratação de uma empresa de informática especializada em “atualizar a composição de custos atualmente existente no SCO e revisar os preços constantes do mesmo sistema”.

Dessa forma, no entendimento desta Instrução, exigir que as empresas proponentes - que devem ser registradas no CREA e ter como objeto social serviços típicos de engenharia - possuam experiência em “informatização da composição de custos e orçamentos de obras” não atende a legislação em vigor, especialmente o prescrito na parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal - “somente se permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” - e no art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, que especifica:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

De acordo com o texto constitucional e a Lei nº 8.666/93, as exigências quanto à qualificação técnica estarão limitadas ao indispensável para garantir o fim pretendido pela licitação.

Além disso, o art. 3º, § 1°, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93, determina que é vedado aos agentes públicos prever, no ato convocatório, cláusula que seja impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, como se vê:

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

Portanto, a exigência prevista no item 7.3.2.1.2 do Edital, mais especificamente no que tange à exigência de experiência em “informatização” limita indevidamente o número de participantes na licitação, contrariando o inciso I do §1º e caput do art. 3º e o art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93, além do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

2.3. Previsão de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas no item 2.1 do Anexo 2 do Edital, em contrariedade aos artigos 3º, 40, inciso VII, 44, caput e §1º, 45 e 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bem como ao princípio da igualdade, descrito no art. 3º da mesma lei:

Argumenta o Representante que os critérios estabelecidos no item 2.1 do Anexo 2 do Edital são extremamente subjetivos para o cálculo da “Nota 1”, relativa ao conhecimento do problema e plano de trabalho, conforme se vê:

2.1 NOTA N1 - Conhecimento do Problema + Plano de Trabalho

ITEM AVALIADO	NOTA MÁXIMA
CONHECIMENTO DO PROBLEMA	50 PONTOS (divididos conforme itens “a” a “c” a seguir)
a. Situação do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA.	20 PONTOS
b. Critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA na composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações.	20 PONTOS
c. Aspectos relevantes a considerar no desenvolvimento dos trabalhos propostos no Edital.	10 PONTOS
PLANO DE TRABALHO	50 PONTOS (divididos conforme itens "d" a "f" a seguir)
d. Descrição das atividades e metodologias propostas	30 PONTOS
e. Descrição das funções, atribuições e responsabilidades dos profissionais de nível superior envolvidos	10 PONTOS
f. Organização e estrutura administrativa proposta (Organograma e Instalações)	10 PONTOS

A nota N1 corresponderá ao resultado do somatório das notas finais atribuídas ao Conhecimento do Problema e ao Plano de Trabalho, conforme a formula a seguir:

N1 = a + b + c + d + e + f

onde:

(a) Será considerada a avaliação apresentada sobre o processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no Deinfra – relacionados ao objeto do Edital, sendo atribuída nota:

- ÓTIMO – 20 (vinte) pontos – se a licitante apresentou as informações além e acima das mínimas requeridas, evidenciando profundo conhecimento do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA;

- BOM – 15 (quinze) pontos – se a licitante apresentou as informações requeridas, evidenciando conhecimento do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA;

- REGULAR – 10 (dez) pontos – se a licitante apresentou as informações parciais, sem evidenciar conhecimento do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias de edificações no DEINFRA;

- INSUFICIENTE – 5 (cinco) pontos – se a licitante apresentou as informações parciais, com erros ou omissões, sem evidenciar o conhecimento do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não apresentou ou apresentou incorretamente informações sobre a situação do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA.

(b) Será considerada a descrição de critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no Deinfra, sendo atribuída nota:

- ÓTIMO – 20 (vinte) – se a licitante apresentou as informações além e acima das mínimas requeridas, evidenciando profundo conhecimento dos critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações;

- BOM – 15 (quinze) pontos – se a licitante apresentou as informações requeridas, evidenciando conhecimento dos critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações;

- REGULAR – 10 (dez) pontos – se a licitante apresentou as informações parciais, sem evidenciar conhecimento dos critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações;

- INSUFICIENTE – 5 (cinco) pontos – se a licitante apresentou as informações parciais, com erros ou omissões, sem evidenciar o conhecimento dos critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não apresentou ou apresentou incorretamente informações sobre os critérios, ferramentas, procedimentos e normas adotadas pelo DEINFRA no processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações.

(c) Será considerada a identificação e a descrição dos aspectos relevantes a considerar no desenvolvimento dos trabalhos propostos no Edital, sendo atribuída nota:

- ÓTIMO – 10 (vinte) – se a licitante apresentou as informações além e acima das mínimas requeridas, evidenciando profundo conhecimento dos aspectos relevantes a considerar no desenvolvimento dos trabalhos propostos no Edital;

- BOM – 5 (cinco) pontos – se a licitante apresentou as informações parciais, sem evidenciar conhecimento total dos aspectos relevantes a considerar no desenvolvimento dos trabalhos propostos no Edital;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não apresentou ou apresentou incorretamente informações sobre os aspectos relevantes a considerar no desenvolvimento dos trabalhos propostos no Edital.

(d) Será considerada a descrição das atividades e metodologia propostas, sendo atribuída nota:

- ÓTIMO – 30 (trinta) – se a licitante apresentou as informações e proposições além e acima das mínimas requeridas, conforme atividades relacionadas nos termos de referência deste Edital, evidenciando domínio do assunto em questão.

- BOM – 20 (vinte) pontos – se a licitante apresentou as informações e proposições requeridas, conforme atividades relacionadas nos termos de referência deste Edital;

- REGULAR – 10 (dez) pontos – se a licitante apresentou as informações e proposições de forma parcial, sem evidenciar domínio do assunto em questão;

- INSUFICIENTE – 5 (cinco) pontos – se a licitante apresentou as informações e proposições de forma parcial, com erros ou omissões, sem evidenciar domínio do assunto em questão;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não apresentou ou apresentou incorretamente informações e proposições, não atendendo ao estabelecido nos termos de referencia deste edital.

(e) Será considerada a descrição das funções, atribuições e responsabilidades dos profissionais de nível superior, sendo atribuídos:

- ÓTIMO – 10 (dez) pontos – se a licitante identificar e descrever adequadamente as funções, atribuições e responsabilidades dos profissionais de nível superior, em conformidade com as tarefas previstas nos termos de referência deste Edital;

- BOM – 5 (cinco) pontos – se a licitante identificar e descrever parcialmente as funções, atribuições e responsabilidades dos profissionais de nível superior, não atendendo de forma integral o previsto nos termos de referência deste Edital;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não identificar e não descrever as funções, atribuições e responsabilidades dos profissionais de nível superior, não atendendo ao previsto nos termos de referência deste Edital.

(f) Será considerada a organização e estrutura administrativa proposta (Organograma e Instalações), sendo atribuídos:

- BOM – 10 (dez) pontos – se a licitante descrever a organização e a estrutura administrativa proposta, em conformidade com as tarefas previstas nos termos de referência deste Edital;

- INADEQUADO – 0 (zero) pontos – se a licitante não descrever a organização e a estrutura administrativa proposta, sem conformidade com as tarefas previstas nos termos de referência deste Edital.

A DLC, por meio dos Relatórios nº 227/2011 (fls. 47/56) e nº 256/2011 (fls. 67/87), considerou procedente a representação, tendo em vista que os critérios utilizados no Edital de Concorrência nº 127/2010 para análise das propostas técnicas são subjetivos, o que contraria o art. 3º, art. 40, inciso VII, art. 44, caput e §1º, art. 45 e art. 46, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bem como ao princípio da igualdade, descrito no art. 3º da mesma lei.

Determinada a audiência do Ente Licitante acerca da presente irregularidade, conforme decisão singular nº GCAMF/2011/22 de fls. 92/93, esse apresentou justificativas nos seguintes termos:

[...]

Não é por nada que o próprio legislador legislou sobre os tipos de licitação (menor preço, técnica e preço e melhor técnica), mas não estabeleceu critérios para julgar deixando à Administração, em situações específicas, in caso, alguma discricionariedade, evidentemente, respeitando-se os princípios estatuídos no artigo terceiro da Lei de Licitações.

[...]

Assim, é inegável que, mesmo que outras empresas sejam capazes de realizar os serviços, tudo indica que a empresa que demonstrar a maior qualidade técnica pode realizá-los com maior propriedade, atendendo com maior satisfação o interesse público, garantido-se à Administração o exercício da discricionariedade, por todos os motivos já apresentados.

Importante é mencionar que a discricionariedade é relativa à definição dos critérios de julgamento e não na escolha da proposta vencedora.

Importante ainda ressaltar que mesmo deixada alguma parcela de subjetividade no julgamento do Edital, a critério do Administrador, esta não é irrestrita. Isto porque, ainda que caiba ao Administrador certa margem de discricionariedade em relação ao julgamento das propostas, como no caso, todos os demais critérios de avaliação da referida licitação estão objetiva e expressamente previstos no Edital.

Observe-se objetivamente que o Edital estabeleceu para o julgamento da Proposta Técnica uma ponderação entre o Conhecimento do Problema + Plano de Trabalho (N1), atribuindo valor ponderado na Nota Final da Proposta Técnica de 50% para ambos os itens, conforme a avaliação dos julgadores, isto é, da Comissão Julgadora. Os outros 50% foram estabelecidos objetivamente para a Equipe Técnica; NF Proposta Técnica = 0,50 Ni + 0,50 N2. Por outro lado, na mensurarão derradeira do julgamento o Preço é ponderado com peso de 40% e a Proposta Técnica com peso de 60% (seguindo, desde muito tempo, entendimentos e orientações dessa Corte).

Dessa forma, a parcela interpretada como discricionária representa peso de apenas 30% da Nota Final, ou seja, pouco significativo na apuração final do julgamento, mas, possibilitando à Comissão Julgadora avaliar com maior precisão e amplitude a proposta mais vantajosa para o DEINFRA.

Partindo do citado pressuposto, o Anexo 02 do Edital 127/2010 trouxe em seu bojo todas as instruções para apresentação da proposta técnica, além dos critérios para pontuação. Além disso, constam minuciosamente detalhados no item 1.1 e seguintes todos os critérios aptos a atribuir aos concorrentes e a valoração respectiva de cada item.

Não há, portanto, outro molde em que possa pautar-se o ente Administrativo licitante para selecionar a melhor proposta no certame, senão estabelecer critérios dentro do edital, a partir dos quais caberá à comissão de licitação proceder análise.

Dessa forma, ainda que a legislação não possa prever os critérios de avaliação de cada tipo de proposta, deixa certa margem de discricionariedade ao Administrador no tocante à avaliação da qualidade técnica da proposta. Veja-se que o exaurimento de tal atribuição se dá quanto ao estabelecimento dos critérios editalícios de avaliação das propostas, ocasião em que até a subjetividade das decisões da Administração sujeitam-se a determinada limitação objetiva pré-estabelecida pelo Edital.

Não existe razão plausível para justificar alteração dos determinados critérios de avaliação das propostas, porquanto atendem plenamente a legislação no que cabe a objetividade, lançando mão da discricionariedade apenas e tão somente quando os critérios demandem obrigatoriamente avaliação subjetiva, sempre dentro dos limites editalícios.

Sendo assim, não procede a insurgência do TCE quanto ao item atacado, porquanto o objeto do Edital está de acordo com a legislação pertinente.

Analisando as justificativas apresentadas, bem como o próprio item 2.1 do Anexo 2 do Edital, verifica-se que não há como prevalecer a tese do Ente Licitante, posto que efetivamente o edital possui critérios subjetivos para avaliação da proposta técnica, não podendo se justificar tal prática com a invocação do poder discricionário da Administração.

Isso porque o ato discricionário da Administração pressupõe liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade, porém, tais atributos devem se ater aos limites da lei. Se a lei expressamente proíbe que um edital de licitação possua critérios subjetivos para julgamento das propostas não há que se falar aqui em discricionariedade do administrador, pois a lei não deu opção para tanto. O ato administrativo pode ser discricionário somente quando a lei dá margem para que assim seja feito. Celso Antonio Bandeira de Mello[1] assim define a discricionariedade:

31. Em face do quanto se expôs, pode-se conceituar discricionariedade nos seguintes termos:

Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.

Portanto, esse não seria o caso do Edital de Concorrência nº 127/2010, já que a lei nº 8.666/93 não confere liberdade em seu mandamento para que o Administrador possa optar entre critérios subjetivos ou objetivos de julgamento na licitação.

Já no que tange à análise concreta dos critérios de julgamento estabelecidos no edital ora analisado, importante destacar primeiramente que o item 2.1 do Anexo 2 exige que os licitantes apresentem soluções, de acordo com o conhecimento do problema e do plano de trabalho, sendo que a avaliação será feita utilizando-se de cinco parâmetros: (a) ótimo; (b) bom; (c) regular; (d) insuficiente e (e) inadequado.

Cada um desses parâmetros possui algumas exigências mínimas, como é o caso, por exemplo, da alínea “a” - conhecimento do problema a ser apresentado pelo licitante, em que a nota “ótimo – 20 (vinte) pontos” traz a seguinte exigência: “se a licitante apresentou as informações além e acima das mínimas requeridas, evidenciando profundo conhecimento do processo de composição de serviços e custos unitários das tabelas referenciais e da orçamentação de obras rodoviárias e de edificações no DEINFRA”.

Nesse caso, há que se questionar quais informações devem ser prestadas para o texto ser considerado “ótimo”? Quais os elementos mínimos que serão exigidos para obter a pontuação “bom”? Que nível de detalhamento será necessário? Bastará que a empresa exponha um contexto para que receba a nota máxima? Ou dentro desta exposição existe um mínimo a ser apresentado para que a pontuação não seja zero?

Ainda de acordo com a pontuação a ser dada à alínea “a”, referente ao conhecimento do problema, o que evidenciaria um conhecimento profundo do processo pelo licitante, o que evidenciaria o domínio no assunto? A descrição do objeto conforme termo de referência do edital? E se a empresa expor outro método que seja melhor? Sua nota será aumentada?

Note-se que não há parâmetros previamente estabelecidos no edital referente ao que pode ser considerado conhecimento mais aprofundado do problema. Na Instrução para a Elaboração da Proposta Técnica previu-se apenas que os licitantes devem apresentar a proposta contendo o conhecimento do problema. Portanto, o que vem a ser conhecer mais ou menos, ficará a cargo da Comissão de Licitações.

Dessa forma, como serão avaliadas as informações apresentadas além do mínimo necessário para obter a nota ótimo? Todas as licitantes que apresentarem informações além do mínimo solicitado terão sua nota máxima?

E, além disso, como será análisado pela Comissão de Licitação o critério previsto na alínea “d”, referente ao plano de trabalho, que determina que se a licitante apresentou as informações e proposições de forma parcial, sem evidenciar domínio do assunto em questão, receberá nota regular (dez pontos)? Quais seriam os aspectos relevantes e pertinentes que mereceriam a pontuação referente ao atendimento regular? E mais, quais os critérios que demonstrariam que a exposição foi inadequada ou insuficiente?

E quanto à expressão “não apresentou ou apresentou incorretamente informações”, quais são as informações mínimas requeridas, estão todas previstas no termo de referência do edital? No que se refere a apresentar informações e proposições com falhas, erros ou omissões que apontem para o conhecimento insuficiente do assunto, como a avaliação será feita pela Comissão de Licitações se o licitante tem conhecimento suficiente do assunto e se a falha ou erro que apresentou em sua proposta técnica demonstram conhecimento suficiente ou insuficiente do problema?

Sabe-se que suficiência ou insuficiência são parâmetros que não podem ser objetivamente definidos, portanto, não devem ser utilizados para a atribuição de notas. Quanto a esta questão, o edital deveria se reportar, ao menos, às falhas ou erros e ao número destas que podem ser consideradas para a proposta técnica ser considerada inaceitável. O edital não define o que venha a ser erros ou omissões que não caracterizem conhecimento suficiente dos assuntos, não satisfazem, adequadamente, às expectativas mínimas do DEINFRA quanto à qualidade dos serviços que a proponente se propõe a prestar.

Imperioso assim recordar que a lei não dá margens para que a proposta técnica seja julgada nesses moldes, os critérios têm que vir amplamente estabelecidos e definidos de forma objetiva no edital. Essas definições devem estar previstas a fim de evitar julgamentos afrontando o princípio da isonomia, bem como a fim de possibilitar o controle pelos órgãos fiscalizadores e pelos participantes do certame.

Ademais, importante salientar que vários dos subitens acima são afetos ao próprio diagnóstico previsto no Termo de Referência do Edital, não sendo considerado um diferencial técnico para execução do objeto da licitação.

Dessa forma, o Edital de Licitação, segundo conteúdo previsto em seu Anexo 2, vai de encontro ao objetivo da Lei nº 8.666/93, que, por sua vez, não deixou margem de discricionariedade para a Comissão de Licitação na análise das propostas técnicas. Ao contrário, o art. 3º, art. 40, inciso VII, art. 44, caput e §1º, art. 45 e art. 46, §1º, inciso I, todos da Lei nº 8.666/93, exigem critérios claros e objetivos para o julgamento das propostas, conforme se vê:

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1^o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4^o do artigo anterior. § 1^o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

Esses comandos legais determinam que o julgamento das propostas deverá ser realizado em conformidade com os critérios que foram eleitos pelo instrumento convocatório como aptos para classificá-las, viabilizando assim a seleção da melhor dentre elas. Registre-se que esses fatores não poderão ensejar o uso de critérios de conveniência ou oportunidade para as autoridades responsáveis pela condução e encerramento da licitação. Enfim, o julgamento das licitações deverá ser realizado consoante critérios claros, objetivos e públicos, sob pena de invalidação. Além do mais, a subjetividade do edital ocasiona a restrição ao princípio da igualdade previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, conforme entendimento de Carlos Ari Sundfeld[2], in verbis:

O julgamento objetivo, obrigando a que a decisão seja feita a partir de pautas firmes e concretas, é princípio voltado à interdição do subjetivismo e do personalismo, que põe a perder o caráter igualitário do certame. De nada valeriam todos os cuidados da Constituição e da lei, ao exigirem a licitação e regularem seu processamento, se ao administrador fosse dado o poder de escolher o vencedor, a seu talante.

E Diógenes Gasparini[3] faz uma excelente explanação sobre o assunto, vejamos:

Impõe-se que o julgamento das propostas em qualquer licitação instaurada se faça com base em critério indicado no Edital. Quer a lei com tal determinação evitar que o julgamento da licitação fique ao nuto dos membros da Comissão de Licitação ou do dirigente do convite. Portanto, deve haver um critério expresso e bem delineado no Edital, sob pena de nulidade conforme já decidiu o então TFR (RDA 157:178), do qual não pode se afastar, de modo algum, o órgão julgador do certame. Não basta, por óbvio, a existência de um critério de julgamento, pois esse, ainda, há de ser objetivo. Critério objetivo é o que mostra a melhor proposta sem necessidade de qualquer arrazoado, ou justificativa de quem quer que seja. É, tal qual o preço, critério que leva à melhor proposta sem necessidade de sustentação de cunho pessoal, subjetivo. Nesses casos, com um simples olhar pode-se afirmar que a proposta do licitante que ofereceu o bem licitado pelo menor preço dentre todos os apresentados é a melhor. Diferentemente se passa quando o critério de julgamento acolhido pelo edital é subjetivo, como é o fator beleza de

certo equipamento. Como julgar esse equipamento sem incidir em subjetividade se beleza é conceito prático, impossível de ser avaliado tecnicamente? Conceitos dessa natureza devem ser desprezados nos julgamentos licitatórios e se o edital estatuí-los deverão ser atacados por ilegalidade. No atendimento dessas exigências é que se consubstancia o princípio do julgamento objetivo, cuja importância está evidenciada pela sua menção no art. 3º e posterior explicitação nos arts. 44 e 45, todos da Lei Federal Licitatória. O critério escolhido não deve proporcionar qualquer surpresa aos proponentes que têm o direito de saber, previamente, como suas propostas serão julgadas.

O Edital da Concorrência nº 016.059.100, instaurada pela Empresa Municipal de Urbanização - EMURB, fixou os critérios de avaliação da proposta técnica sem observar, para alguns, o princípio da objetividade, carecendo, assim, de validade. Com efeito, entre os critérios de julgamento da proposta técnica o consignado na alínea "b" do subitem 10.3 não é, induvidosamente, objetivo. Ao revés, contraria, às claras, esse princípio. Os membros da Comissão Especial de Licitação deverão avaliar a proposta técnica, atribuindo-lhe, no máximo, 200 pontos em razão da capacidade demonstrada pelo melhor desenho funcional do equipamento e sua capacidade de comunicação visual. Mas que desenho funcional será eficiente para demonstrar, mediante esse critério, a melhor proposta técnica? Um desenho oval ou um redondo? Ou será um retangular? E um desenho quadrado não seria eficiente? E se for um desenho retangular, com os cantos arredondados, não seria o bastante para assegurar ser essa, em tal particular, a melhor proposta técnica? A ausência de objetividade faz com que os proponentes não saibam, como é seu direito, o modo pelo qual suas propostas serão avaliadas, permanecendo inteiramente nas mãos da Comissão Especial de Licitação, pois somente ela e de maneira absolutamente pessoal, subjetiva, dirá qual a melhor proposta técnica. De mais a mais, o § 1º do art. 44 da Lei Federal Licitatória estabelece que "É vedada a utilização de quaisquer elementos, critérios ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes".

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina também já tem inúmeras decisões acerca desse assunto, entre elas, cita-se uma das mais recentes:

[...]

6. Decisão n.: 2073/2011

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1° da Lei Complementar n. 202/2000 e 8º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência [...], em razão:

[...]

6.1.2. da utilização de critérios subjetivos para análise da proposta técnica, em desacordo com o art. 44, §1º, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);

[...]

Salienta-se ainda que esta matéria foi debatida no XIII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal promovido por esta Corte de Contas[4], que assim se pronunciou:

O julgamento objetivo é um dos princípios da licitação previstos no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93. A obrigatoriedade da adoção de critérios objetivos para julgamento das propostas é reiterada nos arts. 40, inciso VII, 43, inciso V, 44, 45 e 46, §1º, inciso I, todos do mesmo dispositivo legal.

Verifica-se frequentemente que, ao atrelar as notas da proposta técnica a um determinado número ou percentual, o órgão licitante acredita estar utilizando parâmetros objetivos de julgamento. Porém, podem os critérios utilizados para mensurar essa pontuação ser imprecisos, deixando ao arbítrio subjetivo da Comissão de Licitações a definição da nota de cada item avaliado. Quando isso acontece, é desrespeitada a isonomia entre os licitantes, eis que o julgamento fica sujeito a fatores pessoais de avaliação, desvinculados do regramento do edital.

A Decisão nº 5.533/10 (SANTA CATARINA, 2011c) é um dos mais recentes julgados do Tribunal de Contas do Estado sobre a matéria, no qual o Plenário entendeu não haver disposições claras e parâmetro objetivo para julgamento. No caso específico, foram estabelecidos critérios como “inaceitável”, “inadequado”, “regular”, “bom”, “muito bom” e “excelente”, portanto com forte carga de subjetividade, sendo que a cada um era concedida determinada pontuação.

Na mesma linha, por exemplo, o edital considerava “excelente” a proposta que evidenciasse “conhecimento profundo e abrangente” e “domínio de aspectos complementares”. E, nesse caso, o que seria conhecimento profundo? Como se diferencia de conhecimento suficiente? Como não existem parâmetros ou conceitos claros definidos, a avaliação pode variar conforme o entendimento pessoal de cada um.

Assim, sempre que os critérios de pontuação não estiverem claros e previamente definidos e, por conseqüência, dependerem de entendimentos pessoais dos membros da Comissão de Licitação, serão feridos a isonomia entre os licitantes e o princípio do julgamento objetivo, previstos no art. 3º da Lei de Licitações.

Nesse contexto e diante de todo o exposto, conclui-se que o item 2.1 do Anexo nº 02 do Edital, por conter critérios subjetivos para avaliação da proposta técnica, contraria o art. 3º, art. 40, inciso VII, art. 44, caput e §1º, art. 45 e art. 46, §1º, inciso I, todos da Lei nº 8.666/93.

2.4. Afronta injustificada ao princípio da igualdade e da competitividade, nos termos do artigo 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93:

Segundo o Representante, o item 2 da tabela N2 (d) do Anexo 2 do Edital apresenta critério demasiadamente restritivo, pois incluiu a exigência relativa à informatização bem como a comprovação de experiência perante órgãos de gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA, conforme se vê:

N2 (d) - QUADRO PARA OBTENÇÃO DAS NOTAS DO CONSULTOR ESPECIAL COORDENADOR DE INFORMÁTICA

[...]

2 - Experiência - Responsável técnico pela prestação de serviços de consultoria relacionada à informatização da composição de custos e orçamentos de obras para órgãos de gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA	Pontos
e) 6 (seis) ou mais Certidões de Acervo Técnico	60
f) 4 (quatro) Certidões de Acervo Técnico	40
g) 2 (duas) Certidão de Acervo Técnico	30
h) Nenhuma Certidão de Acervo Técnico	0
Total (1 + 2)

Esta Instrução, por meio do Relatório DLC nº 256/2011 (fls. 67/87), apontou duas irregularidades em relação a este item: a) a primeira em relação à subjetividade para analisar quais os órgãos que poderiam ser considerados semelhantes ao DEINFRA, já que o edital não previa parâmetros claros para o respectivo julgamento; b) a segunda considerou uma afronta ao princípio da igualdade e ao caráter competitivo do certame o fato de que somente empresas cujo responsável técnico que tenha prestado serviços a órgãos semelhantes ao DEINFRA receberiam pontuação em suas propostas técnicas.

O Ente Licitante, por sua vez, apresentou a seguinte justificativa (fls. 99/108):

Consigna o TCE no item 2.2.5.1 o entendimento que seja muito subjetivo o critério para analisar quais seriam os órgãos de gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA, ante a ausência de parâmetros claros e objetivos para tanto.

Certamente o Tribunal de Contas ao concluir dessa forma assim o fez por indução do representante, que também fez uma leitura equivocada do dispositivo constante do item 2 da tabela N2 do Anexo 2 do Edital, pois quando o certame se refere órgãos de gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA, não está tratando da infraestrutura do próprio DEINFRA, mas dos órgãos estaduais, distritais ou até mesmo municipais que tem como responsabilidade a gestão dos elementos de infraestrutura civil de suas respectivas esferas de governo.

Assim, o DEINFRA, no âmbito do Estado de Santa Catarina, como o próprio nome registra, é o Departamento Estadual de Infraestrutura, tendo a seu encargo a "gestão da infraestrutura de transportes, edificações e obras hidráulicas de Santa Catarina, compreendendo as atividades de administração, planejamento, projeto, construção, operação, manutenção, restauração, reposição, adequação de capacidade e ampliação de bens, obras e serviços de interesse do Estado" (www.deinfra.sc.gov.br).

Nesse entendimento, quando o Edital em questão trata de "órgãos de gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA", refere-se a órgãos que, como o DEINFRA, desempenhem, nas respectivas esferas de governo, tais atribuições. Não há qualquer subjetivismo ou ausência de objetividade no critério de avaliação que se destina a verificar se a licitante/proponente apresenta experiência técnico-operacional na prestação de serviços técnicos e especializados a esse tipo de órgãos.

Assim, à indagação formulada no relatório de auditoria do TCE/SC: "como a Comissão de Licitação avaliará que outro órgão Público tem uma gestão de infraestrutura semelhante ao DEINFRA?", admite-se como resposta o registro que dentre os associados da Associação Brasileira dos Departamentos Estaduais de Estradas de Rodagem - ABDER (www.abder.org.br), entidade associativa que congrega as entidades estaduais de gestão de infraestrutura, semelhantes ao papel desempenhado pelo DEINFRA, há 22 (vinte e dois) órgãos Públicos nessa condição, cada qual com um conjunto amplo de prestadores de serviços, que os atendem em necessidades pertinentes e compatíveis às que são objeto da licitação sob exame, e todos eles atuando na área de gestão de infraestrutura, trabalho semelhante ao realizado pelo DEINFRA em Santa Catarina, assegurando ao certame a ampla competitividade prevista em Lei.

Em relação à análise da capacidade técnica do fornecedor, portanto, é de salientar-se que, além de objetivo, o critério qualificativo analisado é muito relevante, pois tais órgãos de gestão de infraestrutura apresentam perfis tecnológicos e necessidades de atendimento a suas atividades finalísticas, em serviços que envolvam TI e Informática, que exigem conhecimento bastante específico, como é o caso da engenharia consultiva a ser contratada por meio do presente Edital, não se comparando as atividades a serem realizadas, por exemplo, à estrutura de custos de um hospital público ou de uma grande escola pública.

Assim, perfeitamente atendidas as disposições dos artigos 40, inc. VII; 45 e 46, § 20, inc. 1, da Lei 8.666/9, havendo parâmetros claros e objetivas para a avaliação pretendida nos termos do Edital.

Nesse caso, como bem aponta a auditoria, escudada na doutrina de Marçal Justen, a avaliação proposta é absolutamente lícita e refere-se à técnica do serviço a ser prestado, não sendo relacionada, exclusivamente, a características específicas e subjetivas de um licitante, mas à qualidade que a experiência no atendimento a organizações desse gênero (gestão de infraestrutura) pode trazer à adequação e vantagem das propostas, bem como à relevância dessa experiência à execução do objeto do Edital.

De acordo com as justificativas apresentadas pelo Ente Licitante, não haveria subjetividade para definir quais órgãos teriam características semelhantes, assim como seria de grande relevância privilegiar empresas que prestaram serviços a órgãos semelhantes ao DEINFRA, pois estes apresentam características bem específicas.

No que tange à subjetividade para definir quais órgãos seriam semelhantes ao DEINFRA, o Ente Licitante ainda cita que seria levado em conta o registro de associados na Associação Brasileira dos Departamentos Estaduais de Estradas de Rodagem - ABDER, pois é a entidade associativa que congrega as entidades estaduais de gestão de infraestrutura, semelhantes ao papel desempenhado pelo DEINFRA.

Nesse caso, o DEINFRA apresentou algum parâmetro para definir quais órgãos poderiam ser considerados semelhantes ao DEINFRA, opinando-se por sanar a primeira parte da restrição apontada no item 2.2.5.1 do Relatório DLC nº 256/2011.

Porém fica o questionamento: e no caso de Entes Federativos que prestam de forma direta o mesmo serviço que o DEINFRA? Como ficariam as empresas que prestaram os serviços a esses Entes (municípios ou órgãos federais), não receberiam pontuação?

E as empresas que tenham prestado serviço a um Município ou qualquer outro órgão que não se encaixe nas mesmas características do DEINFRA ou que não sejam integrantes da ABDER, mas que prestaram exatamente o mesmo tipo de serviço?

Em todo caso, isso significaria uma restrição ao princípio da igualdade e ao princípio da competitividade, o que, por consequência, impede que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa, nos termos do art. 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que assim determina:

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991;

O que deve ser levado em conta é que o que interessa à Administração é a experiência do responsável técnico da empresa em atividades semelhantes, não importando para que órgão ou entidade prestaram esse serviço.

Além disso, a avaliação feita em proposta técnica deveria cingir-se à técnica do serviço, momento em que deveria ser avaliado o diferencial de cada licitante. E isso não se fez. Marçal Justen Filho[5] afirma que no julgamento das propostas técnicas devem ser avaliados critérios objetivos e não questões subjetivas dos licitantes, conforme se destaca: “O julgamento das propostas terá por objeto o exame não das condições subjetivas dos licitantes, mas da adequação e da vantajosidade das propostas”.

No caso, seria uma questão subjetiva definir o sujeito para quem tenha a licitante prestado o serviço objeto do edital. Ou seja, a limitação à pontuação da proposta técnica apenas à licitante que tenha prestado serviço a um determinado órgão é uma questão subjetiva que não tem relação com a adequação ou vantajosidade da proposta.

Sendo assim, tal exigência é inadequada e irrazoável para comprovar a eficiência do serviço e, em consequência, não possui qualquer relevância para objeto do edital.

Diante de todo o exposto, considera-se que foi sanada a primeira parte da restrição apontada no item 2.2.5.1 do Relatório DLC nº 256/2011, devendo permanecer a irregularidade relativa à afronta ao princípio da igualdade e ao caráter competitivo do certame, nos termos do art. 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já citado.

3. CONCLUSÃO

Considerando que as justificativas apresentadas pelo Ente Licitante não sanaram todas as irregularidades apontadas no Relatório DLC nº 256/2011 (fls. 67/87);

Considerando o que foi disposto no presente Relatório;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer do presente Relatório para considerar, com fundamento no artigo 36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar nº 202/2000, irregular o Edital de Concorrência nº 127/2010, em razão das seguintes irregularidades:

3.1.1. Ausência de planilha com todos os custos unitários a serem considerados na estimativa do valor a ser contratado pela Administração, em contrariedade ao art. 7º, §2º, inciso II, e art. 40, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 do presente Relatório);

3.1.2. Exigência de qualificação técnica em desconformidade com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 30, inciso II, e art. 3º, caput e §1º, inciso I, estes da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);

3.1.3. Previsão de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas no item 2.1 do Anexo 2 do Edital, em contrariedade aos artigos 3º, 40, inciso VII, 44, caput e §1º, 45 e 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, bem como ao princípio da igualdade, descrito no art. 3º da mesma lei (item 2.3 do presente Relatório);

3.1.4. Afronta injustificada ao princípio da igualdade e da competitividade, nos termos do artigo 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (item 2.4 do presente Relatório).

3.2. Determinar ao Órgão Licitante que, nos próximos editais de licitação, não incorra nas irregularidades elencadas no item 3.1 desta conclusão.

3.3. Determinar ao Sr. Paulo Roberto Meller, atual presidente do DEINFRA, que promova a anulação do Processo Licitatório nº 127/2010, com fundamento no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.

3.4. Dar ciência da Decisão, Relatório e Voto do Relator e Relatório Técnico ao Representante Sr. Denissandro Perera e ao Sr. Paulo Roberto Meller, Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA, bem como à sua Assessoria Jurídica e respectivo Controle Interno.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 19 de setembro de 2011.

FRANCIELLY STÄHELIN COELHO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

DENISE REGINA STRUECKER

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

ALYSSON MATTJE

DIRETOR e.e.

[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ª Ed. Malheiros, São Paulo, 2010, p. 972-973

[2] Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros,1994, p. 21.

[3] GASPARINI, Diogenes. Revista Zênite de Licitações e Contratos. Parecer 495/29/jul/1996.

[4] Santa Cataria. Tribunal de Contas. Ciclo de Estudos de controle público da administração municipal (13.). Florianópolis, 2011, p. 232/233.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética, 2003, p. 222.