PROCESSO Nº:	REC-08/00762380
UNIDADE GESTORA:	Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev
RESPONSÁVEL:	Demetrius Ubiratan Hintz
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Referente ao Processo -ALC-05/04271997
PARECER Nº:	COG - 479/2011

Multa. Contrato. Ausência de Certidão Negativa de Débito. Empresa exclusiva.

A ausência de CND não gera responsabilidade do gestor que contrata a Empresa de Correios e Telégrafos, face a sua exclusividade.

Multa. Cláusula de duração de contrato superior ao permitido.

A inclusão de cláusula de duração de contrato superior ao permitido afronta o art. 57 da Lei (federal) 8.666/93, passível de multa perante o Tribunal de Contas.

Multa. Publicação de contrato fora do prazo.

Constitui infração à norma (art. 61 da Lei 8.666/93), passível de multa, a publicação de contrato fora do prazo.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso de Reexame da deliberação exarada no processo ALC-05/04271997- Auditoria em licitações, contratos, convênios, termos aditivos e atos jurídicos análogos realizados em 2004.

Em decorrência da auditoria realizada no IPREV, a diretoria técnica elaborou o Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.2 Nº43/2006, às fls. 252 – 262, no qual sugeriu a audiência do responsável em razão das irregularidades encontradas.

Devidamente notificado, o responsável apresentou suas justificativas e documentos às fls. 265-271.

Retornando o feito ao corpo técnico, este elaborou o Relatório de Reinstrução DCE/INSP2 Nº 211/06, às fls. 274 – 280, o qual sugeriu a aplicação de multa em razão das irregularidades encontradas.

Encaminhado o processo ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o parecer ministerial MPTC 5785/2007, às fls. 312 - 320, apresentou sua manifestação, pugnando por maiores informações por parte do responsável, sendo nesse sentido deferido pelo Conselheiro Relator às fls. 34.

Em resposta à solicitação ministerial, o recorrente trouxe os documentos de fls. 327 – 381.

A Instrução, por meio do Relatório de Reinstrução DLC/INSP 2/DIV 5 – 51/2008, às fls. 384 – 393, analisou os novos documentos e manifestou-se no sentido da aplicação de multas dos fatos já analisados anteriormente e considerando regulares os atos e contratos apontados pelo MPTC.

Em nova manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de contas, no parecer nº 4046/2008, às fls. 394 – 408, opinou pela irregularidade de alguns contratos e a aplicação de multa, contrariando em parte a análise do Corpo Técnico.

De acordo com o trâmite regimental, o feito retornou ao Conselheiro Relator, que proferiu o seu voto no Parecer nº GCLRH/2008/539, às fls. 409 – 413.

Por fim, o processo foi submetido à votação na Sessão Plenária Ordinária de 20/10/2008, que prolatou o Acórdão nº 1563/2008, in verbis

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência ao exercício de 2004, realizada no Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 264 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.5 n. 51/2008;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares o Contrato n. 32/04 e o 1º Termo Aditivo ao Contrato n. 032/2004;

6.1.2. irregulares o 3º Termo Aditivo ao Contrato n. 17/02 e os Contratos ns. 37/02 e 38, 39, 46 e 74/04 (itens 2.1, 2.2 e 2.3 do Relatório DLC);

6.2. Aplicar ao Sr. Demétrius Ubiratan Hintz - Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV, CPF n. 508.214.159-72, com fundamento no art. 70,II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 600,00 (seiscentos reais), em face da ausência da Certidão Negativa de Débito do Município, contrariando o art. 29, II, c/c o art. 55, XII, da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente ao 3º Termo Aditivo ao Contrato n. 17/2002 (item 2.1 do Relatório de DLC);

6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), pela inclusão de cláusula de duração de contrato superior ao permitido pelo caput do art. 57 da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente aos Contratos ns. 37/02 e 38, 39, 46 e 74/2004 (item 2.2 do Relatório DLC);

6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), devido à publicação do Contrato n. 46/04 fora do prazo permitido pelo parágrafo único, art. 61, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.5 n. 51/2008, ao Sr. Demétrius Ubiratan Hintz - Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV.

Devidamente publicado o Acórdão no DOTC-e n. 129 de 04/11/2008, o responsável, inconformado, interpôs o presente recurso, cuja análise segue abaixo.

2. ANÁLISE

2.1. ADMISSIBILIDADE

A admissibilidade do presente recurso foi superada pelo Relator, por meio da decisão singular exarada em fls. 26/28, o qual determinou o retorno dos autos a esta Consultoria Geral para manifestação sobre o mérito.

2.2 MÉRITO

MULTA DE R$600,00 EM FACE DA AUSÊNCIA DA CERTIDÃO NEGATIVA DO DÉBITO DO MUNICÍPIO, CONTRARIANDO O ART. 29, II, C/C O ART. 55, XII DA LEI (FEDERAL) N.8.666/93

Inconformado com a presente multa, o recorrente pretende o seu cancelamento alegando os seguintes argumentos, às fls. 04 do REC:

[...]Por ocasião da análise do aditivo do referido Contrato, a Empresa ECT, no que diz respeito a CND Municipal, apresentou um documento esclarecendo sua situação junto ao Fisco Municipal. Por tratar-se de serviço de empresa exclusiva, indispensável para o cumprimento de atividades do Instituto, seja por notificações extrajudiciais de débito, comunicações entre associados, e toda a documentação do Instituto, entendeu-se que o interesse público estaria resguardado se fosse realizado o contrato com a posterior adequação.

Diante do relevante interesse público, solicitamos o cancelamento da pena de multa aplicada.

Por outro lado, o Corpo Técnico, ao analisar o feito, fez as seguintes considerações em sem relatório de reinstrução DCE/INSP2 Nº211/06, às fls. 275/276:

[...] O Correio admite estar irregular perante o fisco municipal, conforme documento de fls. 268 e 269.

Desta forma, a alegação da Autarquia de que quando da contratação os Correios estavam em dia com a municipalidade, não encontra respaldo legal, pois quando da elaboração do aditivo, a contratante pode exigir o cumprimento do art. 55, inciso XIII, da Lei n º 8.666/93...isso posto, a contratada, deixou de cumprir o contido no art. 29, III, combinado com o art. 55, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93[...]

Deveras, a unidade gestora não tem alternativa para contratar outra empresa que não a ECT, em face da sua exclusividade. Logo, a ausência de CND, conquanto necessária, em razão da exigência da Lei nº 8.666/93 nos art. 29, II, c/c o art. 55, XII há que ser superada, pois não há como atribuir responsabilidade ao recorrente nessa circunstância.

Corrobora o exposto as seguintes decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União:

Decisão 431/1997 – Plenário Processo nº TC 004.389/96-4

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. conhecer da Consulta formulada pelo Sr. Secretário de Controle Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça; 2. responder ao responsável que as empresas estatais prestadoras de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas; 3. informar, ainda, ao consulente que, diante da hipótese acima, a administração deve exigir da contratada a regularização de sua situação, informando, inclusive, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos; 4. enviar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao responsável; 5. após a adoção das medidas supra, determinar o arquivamento dos presentes autos.

Acórdão 1402/2008 – Plenário Processo 017.366/2005-5

[...] Especificamente no que concerne à contratação pela Administração Pública de empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, sob regime de monopólio, inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, este Tribunal de Contas se posicionou no sentido de ser possível, não apenas o pagamento dos serviços contratados quando estes já tiverem sido prestados, mas também, a contratação destas empresas. Exclusivamente, nesses casos, considerada a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade administrativa, em que a prestação do serviço não pode ser interrompida e não existe a possibilidade de contratar terceiros, não há outra alternativa viável a não ser a contratação de tais empresas, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, ressaltando que, diante desta hipótese, a Administração deve exigir da contratada a regularização de sua situação, informando, inclusive, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos. (Decisão n. 431/1997 - Plenário) [...]

Por essas razões, entende-se procedente o recurso, motivo pelo qual sugere-se o cancelamento da multa.

multa de R$ 1.000,00 (mil reais), constante no item 6.2.2. pela inclusão de cláusula de duração de contrato superior ao permitido pelo caput do art. 57 da Lei (federal) n. 8.666/93, relativamente aos Contratos ns. 37/02 e 38, 39, 46 e 74/2004 (item 2.2 do Relatório DLC);

Irresignado com a presente multa o recorrente pretende o seu cancelamento aduzindo as seguintes razões às fls. 04/05 do REC:

[...] em atenção a restrição apontada, o IPESC à época, apresentou justificativa alegando que, ‘sempre visando cercar de todas as possíveis eventualidades que pudessem ocorrer na vigência do contrato, pecando pelo excesso, o que e perfeitamente aceitável na Administração Pública, vinculou-se na ocasião , a vigência do contrato à garantia. O contrato, por versar sobre aquisições com entregas imediatas e com o conseqüente pagamento, apesar da vigência extensa, não houve nenhum dispêndio financeiro durante a vigência do mesmo, não acarretando desta forma, nenhum prejuízo e sim ampla cobertura de qualquer tipo de imprevisto que porventura sobreviesse. Atualmente, todos os contratos dessa natureza, seguindo entendimento desse Tribunal, ‘trata-se de uma aquisição, logo o prazo deve ser suficiente para garantir o fornecimento completo do objeto contratado’, estão sendo reformulados nesta cláusula específica.

Não obstante a todos os argumentos utilizados oferecidos por esta Autarquia, assim que houve a apontamentos (sic) por esse Egrégio Tribunal de Contas do Estado, atentou para que nos novos contratos firmados, fossem observadas as indicações desse Tribunal...desta forma, considerando que atendidas de imediato as orientações do TCE, bem como que a conduta anterior seguida por este Instituto foi baseada no excesso de zelo, entendemos que a punição imposta a este Órgão, pode ser alterada de aplicação de multa para advertência [...]

Em contraponto, a DCE, no relatório de reinstrução DCE/INSP2 Nº 211/06, às fls. 277 reafirma que a duração dos contratos analisados extrapolava o prazo permitido e, consequentemente, descumpriu o art. 57 da Lei 8.666/93.

Considerando que o fundamento legal para a presente multa foi o art. 57 da Lei 8.666/93, convém fazer a sua transcrição:

[...]

Art. 57 A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[...]

Deveras, o responsável/recorrente confirmou a verificação da Instrução, no sentido de que foram efetivamente incluídas cláusulas contratuais que extrapolavam o permitido por lei, razão pela qual a aplicação de multa no presente caso se mostra adequada.

Nesse sentido esta Corte já decidiu questão semelhante:

PROCESSO REC 03/05755323

Recurso de Reexame. Constitucional, Administrativo. Auditoria in loco. Atos de Pessoal. Cominação de multas. Tempestividade. Conhecer. Provimento parcial. ...

...

Contrato. Prazo. Art. 57 da Lei 8666/93. A duração dos contratos celebrados pelas entidades da administração, tanto direta como indireta, regidos pela Lei 8666/93, devem obvservância aos prazos estabelecidos naquele diploma legal. Como regra, sua duração está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto: quando da prestação de serviços contínuos, onde sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos é admitida, respeitando-se o limite máximo de sessenta meses, prorrogável por mais doze; quando do aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, cuja duração pode se estender por até quarenta e oito meses. É expressamente vedado prazo de vigência indeterminado. (SEM GRIFOS NO ORIGINAL)

Por tais razões, sugere-se a manutenção da multa ora questionada.

multa de R$ 600,00 (seiscentos reais), constante no item 6.2.3. devido à publicação do Contrato n. 46/04 fora do prazo permitido pelo parágrafo único, art. 61, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC).

Inconformado com a multa deste item, o recorrente pretende a sua substituição por advertência em razão dos seguintes argumentos:

....no que pertine à publicação fora do prazo do contrato, acostamos decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, disposta às fls. 858, do Vade-mécum de Licitações e Contratos, 3ª edição revista, atualizada e ampliada. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2008:

‘...configura-se falha formal que por si só não alterou a validade dos contratos, a publicação tardia do contrato, vez que apenas protelou o início da eficácia dos ajustes...’;

Pelo que se depreende da decisão acima, não se configura uma situação de lesão a Administração Pública, a qual é sanável facilmente, com a própria publicação, mesmo que tardia. De tal maneira que admissível a possibilidade de afastamento da multa aplicada a irregularidade observada pelo TCE, podendo, igualmente, ser substituída por advertência...

De outro vértice, a DCE, por meio do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2 Nº211/06, às fls. 277/278, ressaltou:

[...] a legislação em vigor afirma que a publicação será providenciada até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data. Portanto, o 5º dia útil do mês seguinte, seria o dia 05/12/04, sendo que a publicação deveria ter acontecido entre o dia 05/12/04 e 25/12/04. E isso não ocorreu, ocorrendo apenas em 25/01/05.

Responde, o responsável de fls. 266, admitindo a infringência do prazo de publicidade, entretanto, entende não ter havido prejuízo ao erário, pois houve atraso na operacionalização do contrato.

Ocorre que a instrução apontou a infringência a lei, quanto a publicação do contrato e não a operacionalização do mesmo [...]

Estabelecidas as considerações do recurso e da Instrução, verifica-se que o recorrente não nega a publicação do contrato fora do prazo, mas pretende que a multa ora aplicada seja substituída por advertência, por entender que não se configurou lesão à Administração Pública.

Todavia, torna-se inviável o pleito do recorrente haja vista a ocorrência de violação à norma (art. 61 da Lei (federal) 8.666/93), que é pressuposto para aplicação de multa, sendo desnecessário ocorrer lesão ao erário, fato constitutivo para a imputação de débito.

Sendo assim, não obstante o recorrente ter citado em seu recurso um trecho de uma decisão da Corte de Contas do Distrito Federal no sentido de que a publicação fora do prazo constituiria apenas uma falha formal, entendimento idêntico, adotado por esta Consultoria, foi repelido no Voto GCMB/2007/00507, da Auditora Sabrina Nunes Iocken no REC-05/03892033 do processo nº ALC-03/08015401, que fundamentou o Acórdão n.2042/2007, conforme a seguir transcrito:

[...]

Ao analisar estes itens a Consultoria Geral aponta como precedente o Acórdão n. 452/2005 que acolheu os argumentos do Parecer COG-105/2005 (processo n. REC-01/02041059), fundado em manifestações do TCU de que tais restrições compreendem "falhas formais, que devem ensejar a formulação de determinações corretivas".

Contudo, não posso acompanhar o entendimento da Consultoria Geral, pelo cancelamento das multas, haja vista que o parágrafo único do art. 61 da Lei Federal n. 8.666, de 1993, estabelece de forma taxativa:

"Art. 61. .........

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura (...)".

De outro lado, o art. 26, caput, da Lei, evidencia com absoluta clareza, quando se trata de procedimentos de dispensa e inexigibilidade de licitação:

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos".

Não há margem de discricionariedade para o Gestor Público nessa matéria, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da CF).

Não bastasse isso, o art. 86, § 1º, da Lei Estadual n. 9.831, de 1995 (dispõe acerca da organização da Administração), então vigente, prevê que "A validade e a eficácia dos atos administrativos unilaterais de efeitos externos e dos bilaterais dependem de sua publicação no veículo de divulgação oficial do Estado", admitindo o § 2º do mesmo artigo, que a publicação se faça mediante extrato, contendo, no mínimo, os dados especificados nos incisos I a VII. Oportuno aduzir que idêntica norma encontra-se reproduzida no art. 120 da vigente Lei Complementar n. 381, de 07/05/2007 (que dispõe atualmente sobre a estrutura organizacional da Administração Estadual).

Observe-se que a Lei Complementar Estadual, indo além das disposições da Lei Federal n. 8.666, de 1993, condiciona a própria validade dos atos administrativos, à sua publicação na Imprensa Oficial.

Ainda que Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, Edit. Dialética, SP, 2002) entenda que a ausência de publicação não acarreta a invalidade da contratação, como citado pela COG (Parecer 571/07, fls. 22 destes autos), também é necessário salientar que o Autor, em seus comentários acerca do art. 61 da Lei de Licitações, faz ver que:

"... A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. (...).

... A publicação prévia destina-se a evitar que se dê execução a um contrato cuja existência não foi previamente divulgada a toda a comunidade. Isso acarreta sérias conseqüências, pois os deveres contratuais não se encontram em vigor antes de ocorrida a publicação. (...).

A publicação na imprensa é condição suspensiva da eficácia do contrato.

[...]

Ademais, tem-se parecer desta Consultoria para corroborar o exposto:

PARECER COG-408/08 REC - 07/00593225

Recurso de Reexame. Multa. Licitação. Inexigibilidade. Publicação do ato na Imprensa Oficial. Condição para sua eficácia. Conhecer e negar provimento.

A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina, por esta razão é que tanto os contratos como os seus aditamentos deverão ser publicados, de forma resumida, como condição para sua eficácia (art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93).

Dessarte, sugere-se a manutenção da multa ora impugnada.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Conselheiro Herneus De Nadal proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº  1563/2008, exarado na Sessão Plenária Ordinária de 20/10/2008, nos autos do Processo nº ALC 05/04271997, e no mérito dar provimento parcial para

3.1.1. Cancelar a multa de R$600,00, constante do item 6.2.1. da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Demetrius Ubiratan Hintz e ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev.

Consultoria Geral, em 05 de outubro de 2011.

CLEITON WESSLER

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

JULIANA FRITZEN

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Herneus De Nadal, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL