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PROCESSO
Nº: |
CON-11/00462187 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de São Bento do Sul |
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INTERESSADO: |
Magno Bollmann |
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ASSUNTO:
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Tomada de contas especial instaurada em
desfavor de ex-agentes públicos com base em atos infracionais graves não
lesivos ao erário |
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PARECER
Nº: |
COG - 761/2011 |
Consulta. Caso
Concreto.
Não conhecer da consulta, por deixar de atender aos
requisitos do inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa
Catarina, bem como do inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar
202/2000 e art. 104, II, do Regimento Interno do Tribunal.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de consulta
formulado pelo Sr. Magno Bollmann, Prefeito Municipal de São Bento do Sul
acerca do tema Tomada de Contas Especial em desfavor de ex-agentes públicos
municipais com base em atos infracionais graves não lesivos ao erário.
Formulou-se a consulta nos
seguintes termos:
[...]
Deve o Município instaurar tomada de contas especial em desfavor
de ex-agentes públicos municipais partindo-se de atos infracionais graves,
todavia, não lesivos ao erário público, uma vez que a instauração tenha sido
determinada pelo Tribunal de Contas? Ademais, deve ser instaurado o referido
processo de tomada de contas especial mesmo que os atos ilícitos estejam sob o
crivo do Poder Judiciário no bojo de ações judiciais por ato de improbidade? Em
caso positivo, tal instauração não representaria bis in idem?
Assim, as dúvidas foram indicadas precisamente e versam sobre a
interpretação da norma administrativa, mais precisamente sobre os termos do
Regimento Interno do Tribunal de Contas de Santa Catarina, uma vez que
considerando o caso hipotético acima e confrontando o mesmo com os dispositivos
legais indicados, resta dúvida ao Consulente sobre como agir.
A dúvida de natureza interpretativa que enseja a resposta pelo
Plenário do TCE/SC é quanto a direito em tese, certamente, todavia, obviamente
que os casos narrados quase sempre são concretos, pois ninguém haverá de
consultar o Tribunal de Contas para solver dúvidas em abstrato, que em nada
aproveitam ao administrador público que tem dúvidas na aplicação da norma
administrativa. As consultas, não obstante tenham de ser formuladas em tese e
respondidas em tese, se prestam – como prejulgados que são – a regrar situações
concretas, do contrário o administrador só poderia questionar o TCE com base em
imaginação e conjectura, nunca fundado em caso concreto.
Assim, as dúvidas acima são formuladas em tese, mas, considerando
o contido nos artigos 154 e ss., do RI/TCE-SC, requer-se, caso a consulta seja
conhecida, que fundado no poder geral de cautela jurisdicional, sejam suspensas as decisões singulares
GC-JG/2011-055 (REP 10/00794153) e GC-JG/2011-243 (REC 10/00824168),
que ordenam a instauração de tomada de contas especial, até ulterior decisão na
consulta que, na qualidade de prejulgado, indicará, em tese, o caminho a seguir
pelo Consulente no tocante aos fatos narrados.
Seguem
acostados documentos de interesse do presente feito (cópias de atos judiciais
das ações por ato de improbidade recebidas e das representações criminais já
protocolizadas), bem como do parecer jurídico indicado no art. 104, V, do
RI/TCE-SC.
2. PRELIMINARES DE
ADMISSIBILIDADE
2.1 Da legitimidade do
Consulente
A consulta foi subscrita
pelo Prefeito Municipal de São Bento do Sul que é autoridade legitimada à
formulação de indagações por escrito ao Tribunal de Contas, consoante o
disposto nos artigos 103, II, e 104, III, da Res. nº TC-06/01.
2.2 Da competência em
razão da matéria
A matéria consultada é inerente a
competência desta Corte de Contas, preenchendo, assim, a condicionante posta no
inciso I do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.
2.3 Do
objeto
Da análise dos autos verificou-se que
as questões apresentadas pelo consulente não possuem natureza interpretativa,
pois tratam de situação concreta, visando a suspensão de outros procedimentos
em andamento nesta Corte de Contas (processos REP 10/00794153 e REC
10/00824168) não cumprindo o disposto no inciso XII do art. 59 da Constituição
do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual
202/2000, razão pela qual não está preenchido o requisito previsto no art. 104,
inciso II, do Regimento Interno.
Ressalta-se ainda a existência de
representação feita pelo Município de São Bento do Sul ao Ministério Público do
Estado de Santa Catarina (fls. 10/27) e Ação de Improbidade Administrativa
(fls. 37/40) as quais envolvem a matéria ventilada no presente processo.
Nesse diapasão, Jacoby
Fernandes[1]
ressalta que a consulta deve estar cercada das cautelas jurídicas, tanto para
que não ocorra a banalização do instituto, como para evitar que ocorra o
prejulgamento de caso concreto:
Exatamente para evitar o possível
desvirtuamento da consulta é que é preciso efetivar os princípios da segregação
das funções entre controle e administração, e do devido processo legal. A
consulta deve versar sobre dúvida na aplicação de normas, e não no caso
concreto. Afasta-se, com isso, o interesse de solucionar dúvidas sobre
processos decisórios e sobre fatos. Preserva-se, desse modo, a relevância
do controle. (Grifo nosso).
Complementariamente, colaciona-se
recente artigo, formulado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo que subscreve
o presente parecer, intitulado “caso concreto em consultas”, a ser publicado no
próximo exemplar da revista Controle Público, publicação do TCE/SC:
Um dos mecanismos de atuação do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina é o procedimento de Consulta, segundo o qual os
legitimados (art. 103, do RI) formulam questionamentos de natureza
interpretativa do direito em tese, suscitadas na aplicação de dispositivos
legais e regulamentares concernentes à matéria de competência do Tribunal.
Para que o TCE se pronuncie, necessário o cumprimento de
determinados requisitos: deverá se referir à matéria de competência do
Tribunal; versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese; ser
subscrita por autoridade competente; conter indicação precisa da dúvida ou
controvérsia suscitada; ser instruída com parecer da assessoria jurídica do
órgão ou entidade consulente.
Especificamente sobre o requisito “interpretação de lei
ou questão formulada em tese” é que nos deteremos no presente ensaio. Tal
requisito serve para que a Consulta demonstre o posicionamento do Tribunal
sobre determinado tema e, com isso, sirva de parâmetro aos jurisdicionados em
sua atuação.
Para tanto, questionamentos que se afigurem casos
específicos não devem ser respondidos, sob pena de ocorrer o desvirtuamento do
procedimento, ou, nas palavras do Auditor Gerson Sicca “poderia fazer com que
esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a
Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar
seu setor jurídico, tomaria o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas
para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento
jurídico”.
Nesse sentido, antes de se responder a uma Consulta, a
Consultoria Geral (COG) – órgão encarregado da elaboração do parecer em
Consulta – deve buscar todas as cautelas necessárias para verificar que
efetivamente se trata de questionamento em tese e não de caso concreto.
Em tal análise, busca-se analisar as indagações
formuladas pelo consulente, bem como análise do parecer jurídico que o deve
acompanhar. Nesse sentido, cabe trazer alguns exemplos mais polêmicos em que a
consulta não tem sido conhecida por tal requisito.
1) Caso em decisão Plenária a consulta não seja conhecida
por haver no parecer jurídico a configuração de que se trata de caso concreto,
a reiteração da consulta sem o parecer jurídico, da mesma forma, não deverá ser
conhecida, pois já se afigura possível o conhecimento do caso concreto a ser
analisado.
2) Caso uma consulta seja formulada citando a entidade ou
pessoa envolvida; também não será conhecida se o Consulente reingressar com a
consulta sobre o mesmo caso, mas sem citar as pessoas envolvidas. Tal hipótese
se verificou no processo CON-10/00457904.
3) Outra situação é no sentido de se buscar informações
extra-autos, em outros procedimentos que estão em andamento no Tribunal para a
configuração do caso concreto. Tal hipótese se justifica no sentido em que pode
o gestor formular consulta para tentar se eximir de auditorias em andamento no
órgão, visando posicionamentos contraditórios entre as diferentes diretorias
que irão analisar os fatos, mas por procedimentos com ritos diversos. Tal hipótese se
verificou nos processos CON-10/00070660; CON 10/00070660 e CON 10/00585902.
Diante de tal
contexto é que se justifica o rigor na análise das consultas formuladas pelos
legitimados, notadamente pelo fato de tal análise se constituir, pela aprovação
de 2/3 dos membros do Plenário, em prejulgado, possuindo caráter normativo e
que será aplicado sempre que invocado no exame processual.
Ademais, nos termos do artigo 59, XII, da Constituição
Estadual, o Plenário somente possui competência para decidir sobre consultas
quanto a dúvidas de natureza interpretativa de lei ou questões formuladas em
tese. Na hipótese de responder consultas formuladas com base em casos
concretos, estaria a Corte avocando atribuições que não lhe foram conferidas
constitucionalmente.
Buscou-se com este breve ensaio tecer algumas
considerações sobre o procedimento de Consulta, especialmente sobre seu
cabimento, focando-se nos aspectos mais relevantes para, em poucas palavras e
sem ter a pretensão de esgotar o assunto, fortalecer a discussão sobre esse
importante procedimento.
Do teor do inciso XII do art. 59 da
Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como do inciso XV do art. 1º da
Lei Estadual Complementar 202/2000 e art. 104, II, do Regimento Interno do
Tribunal, extrai-se que as consultas endereçadas ao Tribunal de Contas devem
versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese, o que se não se
verifica na peça em apreço.
Desta forma, sugere-se o não
conhecimento da Consulta.
2.4 Da indicação precisa da dúvida
A dúvida da Consulente na resolução da
questão está precisamente evidenciada, o que faz com que o requisito previsto
no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno, esteja preenchido.
2.5 Do parecer da
Assessoria Jurídica
A consulta está
acompanhada do parecer jurídico do ente consulente, cumprindo o pressuposto
estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01.
2.6 Do exame dos
pressupostos de admissibilidade
Da análise dos
pressupostos de admissibilidade, constatou-se que o requisito previsto no art.
104, II (não se tratar de questão formulada em tese ou interpretação de lei) não
restou preenchido, razão pela qual sugere-se o não conhecimento da presente
consulta, nos termos do artigo 105, § 1º, da Resolução TC- 06/2001.
2. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior proponha ao Egrégio Tribunal
Pleno decidir por:
3.1. Não conhecer da presente
Consulta por deixar de preencher os requisitos de admissibilidade previstos no
art. 104, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de
2001) do Tribunal de Contas.
3.2. Dar ciência da Decisão, do
Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Magno
Bollmann e à Prefeitura Municipal de São Bento do Sul.
Consultoria Geral, em 25 de novembro de
2011.
GEORGE BRASIL
PASCHOAL PÍTSICA
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
VALERIA ROCHA LACERDA
GRUENFELD
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator CONSELHEIRO ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JUNIOR, ouvido
preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 305.