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PROCESSO
Nº: |
REP-09/00584459 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Secretaria de Estado da Educação |
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RESPONSÁVEIS: |
Jovita Catarina Bernardi Seibt e Paulo
Roberto Bauer |
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INTERESSADO: |
Sr. Irineu de Oliveira Santos |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no Pregão Presencial n.
093/09, para aquisição de mobiliário e equipamentos visando atender as 229
escolas da rede estadual de ensino |
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RELATÓRIO
DE REINSTRUÇÃO: |
DLC - 647/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
representação acerca de irregularidades no Pregão Presencial n. 093/09, para
aquisição de mobiliário e equipamentos escolares.
A Representação foi impetrada pela empresa VILA MOBILLE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA – EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF nº 07.137.622/0001-05, contra o EDITAL do PREGÃO PRESENCIAL nº 93/2009, realizado pela Secretaria de Estado da Educação.
O certame teve por objeto a “aquisição de mobiliários
e equipamentos diversos visando atender as escolas da rede estadual de ensino
de Santa Catarina, nos municípios onde foi decretado estado de calamidade
pública, conforme Decreto Estadual nº 1.910, de 26 de novembro de 2008 e
Convênio nº 734007/2008/FNDE.
O expediente em referência foi protocolizado neste Tribunal
em 02/10/2009, sob o nº 19400/2009, e autuado sob o nº REP 09/00584459.
Feita a
análise preliminar pela DLC, restou elaborado o Relatório de Instrução Nº
246/2010 (fls. 59 a 73), concluindo-se pelo apontamento de restrições e
audiência ao responsável.
Parecer do “parquet” junto ao Tribunal de Contas
(fls. 74/75) acompanhou entendimento do Corpo Técnico.
O Conselheiro
Relator, em decisão singular, determinou audiência ao responsável (fls. 76 a
78) a fim de que pudesse se manifestar a respeito das restrições
apontadas.
A audiência
foi levada a termo por esta DLC, através do Ofício nº 13.952, datado de 29/10/10,
sendo recebida pelo responsável em 06/12/10.
O responsável
apresentou alegações de defesa (fls. 84 a 91).
O processo foi
reanalisado através do Relatório nº 054/2011 (fls. 94 a 100), que concluiu pela
audiência a responsável pelo Pregão Presencial nº 093/09, Sra. Jovita Catarina
Bernardi Seibt.
Mesmo
entendimento foi acompanhado pelo Ministério Público Junto ao Tribunal de
Contas (fls. 101 a 103) e Conselheiro Relator (fls. 103).
Foi concedida
audiência por esta DLC a Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt, através do Ofício
nº 14.733/11, datado de 16/08/11 (fls. 104).
A responsável
se manifestou nos autos através dos argumentos e documentos constantes às fls.
106 a 191.
Por fim, o
processo foi encaminhado a esta Inspetoria para reinstrução e providências
devidas (fls. 193).
Este, em
apertada síntese, é o histórico do processo.
2. REANÁLISE
2.1. Ilegitimidade
Passiva
Em
preliminar o responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, alega “Ilegitimidade
Passiva”, no processo em tela, com fulcro na delegação de competência para a
prática de atos administrativos, no âmbito da Secretaria de Estado da Educação,
tais como os de assinar o edital e realizar a hasta pública, referente ao
Pregão Presencial nº 093/09.
Sustenta
em seus argumentos jurídicos (fls. 86 a 87):
“... De início cumpre esclarecer que a
fase preparatória da licitação coube à Gerência de Suprimentos bem como ao
Setorial responsável pela execução das licitações no âmbito da Secretaria de
Estado da Educação, com a aprovação do Setor Jurídico, não havendo qualquer
responsabilidade do subscritor acerca das exigências contidas no Edital de
Pregão Presencial nº 093/2009.
Coube, ainda, ao Pregoeiro e à
respectiva equipe de apoio receber as propostas e lances, analisar a
aceitabilidade das propostas financeiras, bem como proceder à habilitação e
adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
Analisando
os autos do processo (fls. 33), verifica-se que o Edital de Pregão Presencial
nº 093/09, está Grafado em nome de “Jovita C. B. Seibt”, assim como esta tem
também o encargo de “Pregoeira”.
De
tal sorte que o responsável indicado no processo, Sr. Paulo Roberto Bauer, não
se apresenta grafado no edital e tampouco consta sua assinatura ou nome em
qualquer dos documentos referentes à fase preliminar da licitação (Pregão
Presencial) que consta dos autos.
Nesse azo faz-se mister, desde Iogo, analisar a ilegitimidade passiva do signatário
quanto às imputações supra elencadas, porquanto, na pretérita qualidade de
Secretário de Estado, não pode, em tese, absorver a responsabilidade por todos
os atos praticados na Pasta, tendo em vista a execução delegada de tarefas
específicas.
Conforme prevê a Lei Complementar Nº 243/03,
que estabeleceu nova estrutura administrativa do Poder Executivo, vigente à
época dos fatos, o instituto da "delegação de competência"
consubstancia-se em instrumento de desconcentração administrativa, visando à
flexibilização da gestão, in verbis:
Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de
descentralização e desconcentração administrativas, com o objetivo de assegurar
rapidez às decisões.
Art. 12. Fica o Chefe do Poder
Executivo autorizado a delegar competência aos Secretários de Estado, nos
termos do parágrafo único do art. 71 da Constituição Estadual.
§ 12 - É facultado ao Chefe do Poder Executivo, aos Secretários de Estado e às autoridades da administração
estadual, delegar competência aos
dirigentes de órgãos a eles subordinados, vinculados ou supervisionados, para a prática de atos administrativos,
conforme disposto em regulamento.
Portanto,
a alegação de ilegitimidade passiva, faz sentido, visto que os documentos
apresentados estão grafados em nome da Sra. “Jovita C. B. Seibt” e não do Sr.
Paulo Roberto Bauer.
A
matéria em tela coaduna-se com o entendimento esposado em manifestação deste
Egrégio Tribunal de Contas, que assim já decidiu:
Processo n° REC 03/06240610
Parecer n° COG 553/03
EMENTA: Recurso de Reconsideração.
Tomada de Contas Especial. Convênio de Trânsito. Recursos provenientes da
arrecadação de contabilização. Gastos estranhos às ações e atividades previstas
no art. 320 do CTB. Conhecimento do recurso. Provimento.
Ilegitimidade passiva do Recorrente para ser responsabilizado pela baixa
de multas de trânsito, bem como por atos administrativos delegados a
servidores vinculados aos setores financeiro e de material, nos termos do
que dispunham a Lei n° 9.831/95 o Regimento Interno da Secretaria da Segurança
Pública .
Também
desta Corte de Contas podemos conferir entendimento similar em Prejulgado, que
pedimos vênia para transcrever abaixo:
Prejulgado
nº 1533:
1. Na fixação de responsabilidade
de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público
Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de
competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme
disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).
2. Do mencionado exame deverá constar
a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no
âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua
constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, como por
exemplo, nos termos do inciso III do § 3º do art. 58 da Lei Complementar nº
243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa
do Poder Executivo do Estado de Santa Catarina.
3. Em função dos requisitos de
admissibilidade, a delegação administrativa deverá obedecer forma escrita com a
indicação dos agentes delegando e delegado e a discriminação da matéria.
4. Também em face dos pressupostos de
admissibilidade, a autoridade deve ser legítima e deter a competência a ser
transferida, o que implica que sejam verificados os limites de tal competência,
de conformidade com os atos normativos que regulem o funcionamento das
entidades.
5. A função administrativa é, por
si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra
impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue
atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e
patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.
6. Ao ato de delegação deverá ser dado
publicidade para que possa a autoridade delegada, a partir daí, exercer as
atribuições que lhe são transferidas.
7. No que concerne à responsabilidade
administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei,
responde pelos atos e fatos praticados em sua gestão.
8. Em casos de existência de ato de
delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de
contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os
ordenadores de despesa delegados.
9. Serão solidariamente responsáveis,
e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes
delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada
participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências
antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade
delegada.
Destarte,
diante da delegação de competência legalmente cometida e alegada, entende-se
que a responsabilização pelos atos administrativos questionados não poderão
recair sobre o Sr. Paulo Roberto Bauer, indicado na prefacial, mas sim da Sra.
Jovita Catarina Bernardi Seibt, na qualidade de autoridade administrativa delegada,
com poderes para elaborar, assinar e realizar o Pregão Presencial Nº 093/2009.
Ademais
se verifica que a representação versa sobre exigências ilegais estabelecidas
pelo Edital do Pregão Presencial Nº 093/2009 (fls. 03 a 12), como condição para
participar do certame licitatório.
Ante
o exposto é procedente a alegação do Sr. Paulo Roberto Bauer, devendo ser
afastada sua responsabilidade do pólo passivo do processo por ilegitimidade de
parte, diante da evidente delegação de competência a Sra. Jovita Catarina
Bernardi Seibt, com amplos e gerais poderes para elaborar, assinar e realizar o
Pregão Presencial Nº 093/2009, notadamente no que se refere as condições
estabelecidas no Edital da licitação.
2.2. Indevida
exigência do registro de inscrição do fabricante na entidade profissional
competente (CREA e CONFEA) contida na alínea “c” do item 6.2 do edital, em
ofensa ao inciso I do § 1º do artigo 3º e caput
do artigo 30, ambos da Lei nº 8.666/93, e do inciso XXI do artigo 37 da
Constituição Federal
No
que se refere a esta restrição a responsável, Sra. Jovita Catarina Bernardi
Seibt, apresentou os argumentos e documentos constantes às fls. 106 a 191,
informando o que segue abaixo:
Trata-se do
cumprimento da própria legislação federal da regulamentação das atividades
desses profissionais, referendada pela própria Lei Nº 8.666/93, que
determina, como exigência, no seu art.
30, que permite:
"ART. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á:
I - registro ou
inscrição na entidade profissional competente;".
Não fosse
exclusivamente essa permissão, o próprio CREA é que determina a sua atuação e a obrigatoriedade das
fabricantes de móveis se enquadrarem nas suas resoluções, quando na Lei n° 5194/66, disciplina que:
"Art. 59 - As firmas, sociedades, associações, companhias,
cooperativas e empresas em geral, que se organizarem para executar obras ou
serviços relacionados na forma estabelecida nesta Lei, só poderão exercer suas atividades depois de promoverem o competente registro nos Conselhos Regionais, bem
como o dos profissionais do seu quadro técnico.
§ 3° - O Conselho Federal estabelecerá, em resolução, os
requisitos que as firmas ou demais
organizações previstas neste Artigo deverão preencher para o seu registro.
Art. 60 - Toda e qualquer firma ou organização que, embora não
enquadrada no artigo anterior, tenha
alguma seção ligada ao exercício profissional da Engenharia, Arquitetura
e Agronomia, na forma estabelecida nesta Lei, é obrigada a requerer o seu
registro e a anotação dos profissionais, legalmente habilitados, delas
encarregados."
E, para dar
entendimento à legislação acima transcrita, o CONSELHO FEDERAL – CONFEA/CREA, disciplinou a abrangência dos artigos 59 e 60, em sua RESOLUÇÃO N°
417, de 27 de março de 1998, nestes termos:
"RESOLUÇÃO N° 417, DE 27 DE MARÇO DE 1998
Dispõe sobre as empresas industriais enquadráveis nos artigos
59 e 60 da Lei n° 5.194/66.
RESOLVE:
Art. 1° - Para
efeito de registros nos Conselhos Regionais, consideram-se
enquadradas nos Artigos 59 e 60 da Lei n° 5.194, de 24 DEZ de 1966, as
empresas industriais a seguir relacionadas:
00 - INDÚSTRIAS ....
16 - INSDÚSTRIA
DE MOBILIÁRIO
16.01 - Indústria
de fabricação de móveis de madeira, vime e junco.
16.02 - Indústria
de fabricação de móveis de metal.
16.03 - Indústria
de fabricação de móveis de material plástico.
16.04 - Indústria
de fabricação de artefatos de colchoaria.
16.05 - Indústria
de fabricação de persianas e artefatos de mobiliário.
16.01 - Indústria
de fabricação de móveis e peças do mobiliário não especificados ou não
classificados."
Entendemos a importância da fabricante em demonstrar que cumpre com suas
obrigações sociais e fiscais, na realidade é uma obrigação imposta pela
legislação do CONSELHO FEDERAL –
CONFEA/CREA para todas as indústrias acima relacionadas, mas parece não
ser do seu conhecimento.
Se a RESOLUÇÃO N° 417/98, determina a todas
as indústrias fabricantes de móveis a obrigatoriedade do registro e inscrição
no CREA, para o cumprimento dos artigos 59
e 60 da Lei n° 5.194/1966, é
essa entidade, e não outra, que deve ser considerada como entidade profissional
competente para supervisionar e normatizar a fabricação e, por consequência,
ser exigência do Edital, nos termos do inciso
I, do Art. 30 da Lei Nº 8.666/93,
todos acima transcritos.
A habilitação é a
fase do certame licitatório em que se busca verificar as condições de
qualificação daqueles que pretendem contratar com a administração pública,
devendo, os interessados, atender às exigências que a esse respeito sejam
formuladas no instrumento convocatório. A respeito de tais exigências dispõe a
lei geral de licitações e contratos administrativos - Lei 8.666/93 - fixando, em seu art. 27, os parâmetros
que devem ser adotados para
essa verificação preliminar.
Oportuno notar
que se impõe à Administração o dever de avaliar todos os aspectos ali
indicados, até porque há de se adequar esse exame ao que estatui o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal.
A sistemática
adotada pela Lei de Licitações Públicas é no sentido de permitir, pois, a
verificação de tais condições em fases e momentos distintos, conforme a
modalidade de licitação adotada.
A orientação que
se extrai do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, quando cuida, o
dispositivo, da verificação da qualificação técnica e da avaliação das
condições econômico-financeiras.
Trata-se
de Pregão Presencial, cujo objeto é a aquisições de bens móveis, tais como:
Fornecimento de armários para TV; Kit de escrivaninhas; Kit de mesas de
reunião; Mesa de canto; Tablado; Armário; Quadro branco e Mural de avisos.
O edital licitatório na fase de habilitação
exigiu dos participantes a apresentação do Registro
de Inscrição na entidade profissional
competente (CREA) do fabricante,
conforme Lei Federal nº 5.194/66, arts. 59 e 60, e CONFEA, Resolução nº 417, de
27/03/1998 (alínea ‘c’ do item 6.2 do edital).
Alega o responsável, em apertada síntese, que
a exigência de Registro de Inscrição na entidade profissional competente do
fabricante decorre da legislação supracitada.
Conforme
já indicou o Relatório preliminar a Lei de Licitações e Contratos, confere às
unidades, licitadoras competência discricionária para fazer valer nos editais
por elas formulados, quando for o caso, exigências relativas ao atendimento de
requisitos previstos em lei especial, consubstanciadas em documentação
comprobatória de sua observância. É o que prescreve o inciso IV do art. 30 da
Lei n. 8.666/93, in verbis:
Art. 30. A documentação relativa à
qualificação técnica limitar-se-á:
[...]
IV
– prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso;
É
oportuno destacar que não há necessidade de se exigir, sempre, todos os
requisitos previstos em lei, em qualquer circunstância, sendo vedada a inclusão
no edital de outros requisitos que não esses, conforme as peculiaridades do
específico objeto de cada licitação.
No
caso em exame, o edital impugnado, ao exigir a apresentação de documentos que
comprovem a regularidade da inscrição dos fabricantes nas entidades
profissionais competentes, invoca como fundamento legal os artigos 59 e 60 da
Lei Federal nº 5.194/66, mencionando, ainda, a Resolução CONFEA nº 417, de
27/03/1998 (alínea “c” do item 6.2 do edital).
Portanto,
à luz do inciso IV do art. 30, cumpre verificar in concreto se a exigência em questão encontra-se albergada em lei
especial e, em caso afirmativo, se tal requisito está em sintonia com os
parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade em face da natureza da
licitação e dos produtos a serem contratados.
A
Lei Federal nº 5.194/66, dispõe, nos artigos 59 e 60, o seguinte:
Art. 59. As firmas, sociedades,
associações, companhias, cooperativas e empresas em geral, que se organizem
para executar obras ou serviços
relacionados na forma estabelecida nesta lei, só poderão iniciar suas
atividades depois de promoverem o competente
registro nos Conselhos Regionais, bem como o dos profissionais do seu
quadro técnico.
[...]
Art. 60. Toda e qualquer firma ou
organização que, embora não enquadrada no artigo anterior tenha alguma seção
ligada ao exercício profissional da engenharia, arquitetura e agronomia, na
forma estabelecida nesta lei, é obrigada a requerer o seu registro e a anotação
dos profissionais, legalmente habilitados, delas encarregados.
Desde
logo se verifica que o art. 59 refere-se claramente à execução de “obras e
serviços”, circunstância estranha ao objeto em causa, por versar operação de
simples “compra” de bens móveis comuns, o que per si só não cabe como condição
editalícia.
Basta
verificar a inteligência do art. 60 da mesma lei para se chegar à conclusão
clara de que se trata de órgão preocupado com a regulamentação e fiscalização
profissional de engenheiros, arquitetos e agrônomos, quando da execução de
obras e serviços.
Porém,
é notório, que existem inúmeras marcenarias, fabricantes e até indústrias de
móveis que não empregam engenheiros ou arquitetos na execução de seus
trabalhos. Trata-se de ofício que prescinde na maioria das vezes desses
profissionais. É evidente que essa exigência legal pretendida pelo CREA somente
se aplica, em tese, para aqueles que fazem uso desses profissionais. Nos demais
casos em que não se usa esses profissionais a legislação é inaplicável.
Com
efeito, a jurisprudência firmou-se no sentido de que somente é cabível a
exigência de cadastro junto ao CREA ou a contratação, pela empresa, de
profissional nele registrado, no caso de serviços de engenharia, arquitetura e
agronomia prestados a terceiros, ou diretamente vinculados à atividade
principal desenvolvida pela pessoa jurídica. Neste sentido colhemos os julgados
judiciais abaixo especificados que esclarecem muito bem a matéria em questão:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. REGISTRO EM ÓRGÃO DE CLASSE. LIBERAÇÃO. 1.
Descabe a preliminar de decadência, pois o prazo, que é de 120 (cento e vinte)
dias, começa a fluir da data do recebimento do aviso de cobrança e, não havendo
data da efetiva ciência dos interessados, é tempestiva a impetração. Ademais, a
prova da decadência cumpre à apelante, que a alegou. 2. Não merece reparos a
decisão "a quo" que concedeu a segurança para desobrigar a empresa
moveleira de manter registro perante o CREA/SC, pois tal registro é feito com
base na atividade proponderante da empresa, que, "in casu", não tem relação com as atividades de engenharia e
arquitetura. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.
(TRF 4ª
Região, AMS nº 95.04.42110-5/SC,
Rel. Marga Inge Barth Tessler, DJU-II de 17-07-1996, p. 49.379).
FABRICAÇÃO DE MÓVEIS. CONSELHO DE
ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRANOMIA. ATIVIDADE BÁSICA. REGISTRO.
DESNECESSIDADE.
A atividade básica da empresa é que
determina sua vinculação a conselho profissional específico e a fabricação
de móveis não está incluída em qualquer das hipóteses legais em que se faz
necessária a contratação de profissional da engenharia/arquitetura/agronomia ou
a inscrição da empresa no Órgão Fiscalizador embargado.
(TRF 4ª Região, AC. 2008.71.07.004604-1/RS,
Rel. Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, DJU de 26-11-2011).
DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO DE EMPRESA QUE SE DEDICA À FABRICAÇÃO DE MÓVEIS DE
METAL. A obrigatoriedade de registro em órgãos de fiscalização da profissão se
dá em razão da atividade básica ou a da natureza dos serviços prestados a
terceiros. A fabricação de móveis de metal não configura qualquer das
hipóteses legais em que se faz necessária a contratação de profissional da
engenharia/arquitetura/agronomia ou a inscrição da empresa no Órgão
Fiscalizador embargado."
(TRF 4ª Região, AC 2004.70.03.002519-5/SC,
Rel. Edgard Antônio Lippmann Junior, DJU 11-12-2006).
Portanto, conforme se verifica dos julgados
acima, as empresas fabricantes de móveis, tenham ou não tenham relação com
esses profissionais (engenharia/arquitetura), não estão obrigadas a se
registrar perante o CREA, visto que tal atividade empresarial não pode ser
considerada como privativa dos profissionais registrados junto ao CREA, já que
não se identifica com aquelas elencadas no art. 7º da Lei nº 5.194/66 (TRF 3ª
Região, AMS nº 1999.03.99007076-6/SP, Rel. Desembargadora Federal Cecília
Marcondes, DJU-II de 04-08-1999, p. 382).
Da forma como restou especificada essa
exigência no Edital afastou quase que a totalidade de indústrias, fabricantes
ou marcenarias de móveis, da licitação, visto que como a maioria delas não faz
uso desses profissionais na fabricação de móveis não há a necessidade do
referido Registro de Inscrição na entidade profissional competente (CREA) do fabricante.
Aliás, a respeito do caráter ordinário da
operação aquisitiva em causa, basta verificar a modalidade licitatória adotada
(pregão), para afastar maiores cogitações acerca de seu cabimento (modalidade).
No que se refere ao disposto no art. 60 da
norma acima transcrita, não precisam muitas argumentações adicionais para
esclarecer a matéria já que ficou patente a sua ilegalidade de exigência em
licitações como já demonstrado.
Porém,
vê-se igualmente ser impertinente e irrelevante para os itens do objeto
requeridos (móveis escolares de madeira), posto se tratar, o referido
dispositivo, da anotação de profissionais dos quadros indiretos da empresa, que
laborem nas áreas de engenharia, arquitetura e agronomia.
Assim
vejamos que ainda que se raciocine no sentido de se admitir a interferência, na
cadeia produtiva respectiva, de arquitetos ou engenheiros que tenham realizado,
em algum momento do fluxo de produção do referido mercado, projetos de design ou layout dos itens mencionados, sua relativa irrelevância e
impertinência permaneceria realçada na medida em que essa participação, num
rápido juízo de proporcionalidade, estaria situada em etapa distinta da que se
exige para o aperfeiçoamento da operação de compra e venda dos bens demandados
(varejo ou atacado), em nada colaborando para a garantia da execução do contrato
licitado.
Ademais,
dúvidas de tal natureza devem ser contrastadas com o princípio maior insculpido
no inciso XXI do art. 37 da Lei Federal n. 8.666/93, que assim estabelece
acerca da fixação de requisitos formais de qualificação:
Art. 37. [...]
XXI – ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Portanto,
resta evidenciado o caráter pragmático do preceito constitucional em tela, cuja
única preocupação reside na garantia de verem cumpridas as obrigações
contratuais assumidas, bem como o princípio fundamental da isonomia. Sendo
norma constitucional, seus efeitos devem se irradiar por todo o sistema
normativo vigente, no sentido de orientar interpretações de ordem legal bem
como sua correta aplicação no caso concreto.
Além
disso, a Lei Federal n. 8.666/93 fixa, ela própria, vetores dissuasórios de
cláusulas restritivas de competitividade, ao dispor, em seu art. 3º, § 1º,
inciso I, vedação expressa quanto a condições inclusas no edital, e redutoras
da amplitude do potencial universo de participantes.
Neste
limiar cabe razão ao denunciante ao afirmar que essa condição afastou quase a
totalidade dos licitantes e elevou consideravelmente os preços dos produtos
cotados (fls. 11):
Mantido o Edital da forma como foi
publicado, certamente as conseqüências serão nefastas, dentre elas,
1. eliminação de mais de 90% dos
participantes; e
2. elevação substancial dos custos dos
bens.
Melhor
lição pode ser conferida na obra de DALLARI[1],
que a respeito do tema faz a seguinte ponderação:
Obviamente, a finalidade determinante
da exigência há de ser compatível com o sistema jurídico. Não podem ser feitas
exigências atentatórias contra a liberdade de exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII) ou contra o princípio da livre concorrência
(CF, art. 170, IV). Por exemplo, grandes empresas, especialmente
multinacionais, costumam dividir o mercado, entre suas filiais, ou seus
representantes, estipulando, internamente, quem pode vender, onde e para quem.
Tais restrições não podem ser impostas ou aceitas na licitação, pois nenhum
órgão ou entidade pública pode impedir a participação de quem esteja apto a
contratar segundo a legislação brasileira.
Lamentavelmente, na prática, isso tem
acontecido, mediante a exigência de atestados ou declarações do fabricante, com
a desculpa de que se está cuidando de assegurar a autenticidade do produto, o
que pode e deve ser verificado de outra maneira, mas nunca na fase de
habilitação, onde o interesse está na participação do maior número de possíveis
proponentes.
Portanto,
a exigência sob análise, não só caracteriza requisito desnecessário para
aferição da probabilidade da segura execução do contrato, como, ao revés,
ofende o princípio da isonomia e da ampla competitividade das licitações
públicas (artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93), devendo a restrição
ser mantida.
2.3.
Indevida exigência de apresentação pelo licitante de certidão de regularidade
do fabricante perante o Cadastro Técnico Federal do IBAMA, contida na alínea
“e” do item 6.2 do edital, contida na aliena “f” do item 6.2 do edital, em
ofensa ao inciso I do § 1º do artigo 3º e caput
do artigo 30, ambos da Lei nº 8.666/93, e do inciso XXI do artigo 37 da
Constituição Federal
Quanto a esta restrição a responsável, Sra.
Jovita Catarina Bernardi Seibt, apresentou os argumentos e documentos
constantes às fls. 106 a 191, informando o que segue abaixo:
Tais exigências se justificam pela Instrução Normativa do IBAMA nº 10 de 17 de agosto de 2001,
nº 112, de 21 de agosto de 2006 e Lei nº 14.829 de 11 agosto de 2009, com
aplicação da responsabilidade social e ambiental da empresa que será
contratada.
Há exemplos nos estados do Paraná, Rio Grande do Sul, Espírito Santo e
Bahia em que a Administração Pública tem cumprido seu papel perante a sociedade
e exigido das empresas contratadas o cumprimento da legislação ambiental. Para
a aquisição de mobiliário que possua como matéria prima principal a madeira,
nada mais natural que seja exigido a comprovação de que esta madeira foi
extraída e transportada de forma lícita, comprovação da responsabilidade
ambiental da empresa através do registro no IBAMA.
Somente a certidão de regularidade do IBAMA, pode demonstrar que a empresa fabricante está legalizada
para industrialização de madeiras.
Entende que o Edital a segurança jurídica de contratar licitante que
mantenha sua legalização junto ao IBAMA,
afirmando ser, a proteção ambiental, o objetivo primordial.
Em verdade os itens 6.2 e 6.3 do edital demonstram que o Governo do Estado
de Santa Catarina cumpre sua função social ao contratar empresa de
responsabilidade ambiental, cuja finalidade seja o atendimento a necessidades
de caráter público e que não se confundam com interesses comerciais privados; o
conceito de cidadania empresarial para não ter sua prática limitada a projetos
específicos, precisa ser desenvolvido num espectro mais amplo, permeando toda a
organização, incorporando a performance social corporativa e tendo como pano de
fundo o desenvolvimento sustentável. Já o conceito de responsabilidade social
corporativa requer, para a sua construção teórica e aplicação prática, a sua
incorporação à orientação estratégica da empresa refletida em desafios éticos
para as diferentes dimensões do negócio.
É fundamental uma conscientização de mudança cultural no ambiente da célula
social em relação ao seu entorno e a comunidade precisa de urna transformação
cultural para que a vida possa ser de melhor qualidade. Urgente se faz, também,
o cuidado com a natureza.
E sobre isto ensina o Prof.
Lopes de Sá: "Pouco adianta, para fins humanos, que estejamos a apenas demonstrar que se investiu tanto ou
quanto na solução de problemas ecológicos ou em interesses sociais, se
não conhecemos,
pela reflexão, as bases lógicas de uma interação entre a célula social e
os seus estornos, entre a empresa e o meio em que vive, entre a instituição e a
sociedade."
Apresentamos algumas regulamentações e orientações à Administração Pública
neste sentido:
1972- ONU -- resolução 1.721 do Conselho
Econômico e Social - estudos sobre o papel das grandes empresas nas relações
internacionais;
1973- PNUMA Programa das Nações Unidas para o
Meio Ambiente (Genebra);
1977- determinação da publicação do balanço
social - relações do trabalho (França);
1992- ECO 92 ou CNUMAD (Conferência das Nações
Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento) - Criação do Projeto Agenda
21;
1997- Betinho de Souza e IBASE incentivam
publicação do balanço social;
1999- Criação do Selo "Empresa Cidadã";
1999- 1ª Conferência Internacional do Instituto Ethos;
2000- ONU e o Pacto Global;
De acordo com a página de (Administradores.com.br) do dia 18/04/2011, sobre licitações sustentáveis:
"Para tornar os critérios
socioambientais aplicáveis dentro das repartições públicas foram criadas as licitações e contratações sustentáveis que
tornam os procedimentos de aquisição de bens serviços e obras compatíveis com
políticas voltadas para mudanças nos padrões de consumo, trazendo a
sustentabilidade do desenvolvimento.
As licitações sustentáveis funcionam como forma
de inserção de critérios sociais e ambientais
via compras e contratações feitas pela administração publica, visando á redução dos impactos socioambientais e
maximizando os valores almejados.
Tais como a satisfação do usuário a contribuição para operações eficientes o
preservação da biodiversidade.
A diversidade da natureza a variedade de vida
existente no planeta dentro das populações e espécies da fauna, da flora,
dos fungos e também
dos micro-organismos
caracterizam a
biodiversidade, da qual a
espécie humana depende para sobreviver.
A Lei n°
8.666, editada em 27 de junho de
1993, não se preocupou em prever critérios ambientais para orientar a compra de bens ou
contratação de serviços pela administração pública.
Pautava-se, basicamente, por garantir a
observância do Princípio Constitucional
da isonomia e a seleção da proposta
mais vantajosa (menor preço) para
a Administração. Posteriormente, foi incluída como objetivo da licitação a promoção do desenvolvimento social, através da Medida Provisória n°
495/2010.
A licitação sustentável hoje em dia é uma preocupação
contemporânea do
Estado com o Meio Ambiente. Várias
denominações são dadas a essa modalidade: Compras públicas sustentáveis, eco
aquisições, compras ambientalmente amigáveis, consumo responsável, licitação
positiva ou até mesmo licitação verde.
Em 2008, logo após os términos
da implantação com sucesso da certificação ISO 9001:2000 no Porto do Itaqui, partimos para a implantação da certificação ISO 14001:2004. Essa certificação é gerenciadora das atividades
que têm impacto no Meio Ambiente dentro das empresas privadas. Mesmo o Porto sendo administrado por
uma Empresa Pública, ligada ao Governo do Estado do Maranhão, denominada EMAP -
Empresa Maranhense de Administração Portuária, nós seriamos obrigados a licitar
bens e serviços pensando sempre no Meio Ambiente.
Foram feitas mudanças nos processos de aquisição, na contratação, redesenhando os tramites processuais, ministrando
cursos a funcionários e inicianda a implantação, tudo pensando no Meio
Ambiente. Ora, naquela época já falávamos em licitações sustentáveis e não
sabíamos que se tornaria Lei anos depois. Porém por ordem da Presidência da
época (triste decisão), foi cancelado tudo que havíamos pensado em relação à
Certificação ISO 14002:2004.
Hoje em dia o Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão, criou instrução Normativa, que dispõe
sobre critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação
de serviços ou obras pela administração pública
federal e entrou em vigor na data de sua publicação, em 19 de janeiro de 2010.
O desafio será alterar a
cultura de que as vantagens econômicas de uma contratação pública são medidas
apenas no momento da aquisição, com a obtenção do menor preço. Essa cultura deve ser
substituída por uma que se considere o custo-beneficio da contratação em
relação a todo o
ciclo de vida do bem, assim como as suas externalidades positivas ou negativas,
como, por exemplo, os eventuais custos com políticas de reparação de dano
ambiental que, eventualmente, o Estado terá que implementar para sanar os danos
ambientais desses produtos. Vamos torcer pra que realmente aconteça.
Trata-se de um processo que envolve os diversos segmentos da sociedade -
cidadãos, consumidores, organizações públicas ou privadas, comunidades etc. "Responsabilidade Social consiste no
somatório de atitudes assumidas por agentes sociais - cidadãos,
administração pública, privada com ou
sem fins lucrativos estreitamente vinculadas à ciência do dever humano (ética) e voltadas para o desenvolvimento sustentado da sociedade."
A sociedade civil solicita às empresas públicas e privadas a prestação de
contas referentes aos seus investimentos sociais.
Objetivando cumprir com a responsabilidade da Administração Pública, as
empresas são estimuladas e orientadas para a apresentação do Balanço Social -
documento que apresenta os dados relativos à sua atuação responsável para com o
ambiente interno e externo, demonstrando seu perfil social. Além disso,
ampliam-se as tendências de reconhecimento, por parte de organismos e entidades
profissionais na instituição de prêmios e selos voltados ao mérito social.
Artigo escrito por lolmar Alves Baltazar - Juiz de Direito e membro da
Associação de Juízes para a Democracia (DC, 01/09/2011). "Há muito,
cientistas vêm alertando para uma crise ambiental, ao ponto de Eugene Odum
comparar o homem a um parasita, com pouca atenção pela saúde de seu hospedeiro,
isto é, o sistema de sustentação da sua vida. Somente a sustentabilidade poderá
minimizar o processo de degradação. Disso resulta a importância das recentes
disposições legais sobre licitações. A administração pública consome parcela
considerável do Produto Interno Bruto (PIB) anual em produtos e serviços, razão
por que deve exercer de forma responsável o
seu poder de compra, mediante a inserção de aspectos socioambientais em
editais de licitações, convites e critérios de julgamento. A seleção da
proposta mais vantajosa e a concorrência dos interessados em igualdade de
condições não bastam mais para que sejam atendidos os objetivos das licitações.
A legislação passou a prever a promoção do desenvolvimento sustentável (artigo
3° da Lei 8.666/93) e, a partir de janeiro de 2012, exigirá a regularidade das
relações trabalhistas como requisito de habilitação, a ser atestada por meio de
certidão negativa (Lei 12.440/11). O inciso XII do artigo 6° da Lei 12.187/09
(Política Nacional sobre Mudança do Clima) prevê o estabelecimento de critérios
de preferência nas licitações para as propostas que proporcionem maior economia
de recursos naturais, redução da emissão de gases de efeito estufa e de
resíduos. Em Santa Catarina, a Política Estadual sobre Mudanças Climáticas e
Desenvolvimento Sustentável (Lei 14.829/09) estabelece que as licitações devem
incluir critérios ambientais. Se a
sustentabílidade, nas suas dimensões ambiental, social e econômica, já deve ser considerada nas fases
interna e externa das licitações de órgãos e entidades da administração
pública direta e indireta, é chegado o momento de os tribunais de Contas
passarem a observar as licitações sustentáveis sob a perspectiva do controle
externo do gestor público".
Informo que o processo licitatório pregão presencial nº 93/2009, aquisição
de mobiliário e equipamentos para 229 escolas da rede estadual de ensino, no
Plano de Ações Articuladas - PAR, do Ministério da Educação – MEC/FNDE, cujo
plano de trabalho do convênio 734007/2008, foi analisado em dezembro de 2010
por três auditores do Governo Federal/MEC, sem nenhuma exigência, mas sim com ressalvas positivas
considerando o fato da SED ter adquirido os mobiliários e os equipamentos com
as especificações dentro da Legislação em vigor, e os valores abaixo da
previsão orçamentária do Ministério da Educação. Além disto, convém salientar,
que esta SED, vem adotando licitações sustentáveis, conforme Instruções
Normativas, Leis e Resoluções emitidas pelo IBAMA, CREA e Governo Estadual,
(conforme anexo), há bastante tempo, o que vem lhe garantindo grande
credibilidade e respeito no cenário nacional, e que deve ser motivo de orgulho
para todos os catarinenses.
De todo exposto
pela responsável nota-se a preocupação com o desenvolvimento sustentável e a
utilização de materiais ecologicamente corretos, como forma de contribuir no
combate a degradação ambiental.
A atitude é de todo
louvável e merece nossos aplausos. Ocorre que essa não é a função institucional
primeira da Secretaria de Estado da Educação atribuida pela legislação vigente.
Pode e deve contribuir, porém sem prejudicar outros segmentos legais de
observação obrigatória, tais como licitações
e contratos, e que, salvo melhor
juízo, devem ser respeitados.
Não é demais
lembrar que para a defesa do meio ambiente existem orgãos com funções
institucionais próprias, tais como: IBAMA, FATMA, SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE,
entre outros. Estes sim tem a função de acompanhar, proibir e fiscalizar a
utilização dos recursos ambientais.
Tentar fiscalizar a
melhor utilização dos recursos ambientais, por via obliqua, aplicando-se as
normas de competência de outro órgão governamental, sem que para isso seja
imposição legal objetiva, é incidir em propósitos diversos do que quer a
lei.
Portanto
a insurgência quanto à questão de se aplicar e fiscalizar o cumprimento de
preceitos contidos em lei especial, in
casu, a Lei Federal nº 6.938/81, é procedente, visto que inexiste no edital
impugnado citação expressa de dispositivo legal expresso que traga em seu bojo
a referida previsão.
A
representação questiona a legalidade de condição imposta no Edital e que tem o
seguinte teor:
e) Certificado de
Regularidade do Cadastro Técnico Federal [...], conforme Lei Federal
6.938/1981, alterada pela Lei Federal n. 10.165/2000.
Conforme
se extrai da leitura da cláusula atacada, a Unidade licitadora fundamentou tal
exigência com base na Lei Federal nº 6.938/81, posteriormente alterada pela Lei
Federal n. 10.165/2000, que dispõe sobre diretrizes básicas da política
nacional do meio ambiente.
É
bom lembrar que toda e qualquer exigência técnica que não esteja arrolada no
elenco clausus contida no artigo 30
do Estatuto Licitatório constitui exceção à regra geral da exigência mínima
necessária à garantia do estrito cumprimento das obrigações contratuais
assumidas pela adjudicatária.
Neste
sentido, a depender das circunstâncias do caso e dos imperativos legais
previstos em norma de regência especial, qualquer elemento estranho à tábua
ordinária de exigências técnicas deve buscar seu fundamento de validade em lei
específica reguladora da matéria, isto é, estar amparada expressamente em lei
especial, como estabelece o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.666/93.
Assiste
razão à representante quando asseverou que o edital foi omisso na indicação do
dispositivo específico da lei que emprestaria arrimo à exigência em comento,
limitando-se a mera alusão do diploma legal genericamente considerado:
Breve leitura da referida Lei que
dispõe sobra a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulação e aplicação, e dá outras providências, se constata que sua
aplicação, em hipótese alguma, poderá ser utilizada para essa Secretaria
utilizá-la nos Editais para compra de bens.
Aliás, de forma propositada, não foram
mencionados os artigos, a exemplo do que ocorreu quando da citação da Lei
Federal nº 5.194/66, art. 59 e 60.
De outro norte, não é da competência
dessa Secretaria a fiscalização da Lei acima apontada.
Contudo, apenas para efeito de análise, cumpre
sublinhar que o denominado Cadastro Técnico Federal constitui documento cuja
existência legal encontra amparo no art. 17, I e II, da Lei nº 7.804/89, que
alterou a redação original da Lei nº 6.938/81, litteris:
Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA:
I – Cadastro Técnico Federal de
Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, para registro obrigatório de
pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a consultoria técnica sobre
problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos,
aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras;
II – Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais,
para registro obrigatório de pessoas
físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras
e/ou à extração, produção, transporte e comercialização
de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora.
Neste
aspecto vê-se que o caput do artigo
em tela é claro ao dispor que o referido instrumento ambiental ficará sob à
égide fiscalizatória exclusiva do IBAMA, circunstância que afasta por si só
toda e qualquer tentativa de inserção editalícia desse requisito nos certames
realizados pelos órgãos e entidades que objetivem a aquisição de móveis
escolares.
Por
outro lado, conforme consta da Instrução Normativa IBAMA nº 10, de 17/08/2001,
documento de fls. 115 a 117, trazida aos autos pela Unidade Fiscalizada (SED),
ficam dispensados da inscrição no Cadastro Técnico Federal as pessoas e
fabricantes de móveis de madeira, assim descritos:
Art. 3º - Ficam dispensadas de
inscrição no Cadastro Técnico Federal:
I – as pessoas que desenvolvem
atividades artesanais de pedras semipreciosas, assim como na fabricação e
reforma de móveis, artefatos de madeira, artigos de colchoaria, estofados,
cestos ou outros objetos de palha, cipó, bambu e similares, e desta forma sejam
consideradas autônomas ou microempresas, tais como: carpinteiros,
marceneiros, artesãos e produtores de plantas ornamentais, aromáticas,
medicinais de origem exótica ...”.
Vejamos
que, no caso dos autos, a Unidade pretendeu no item impugnado mais do que a
mera apresentação do referido documento, exigindo a certidão de sua
regularidade perante aquele órgão ambiental, circunstância impertinente ao
escopo do órgão licitante.
Ademais,
a regularidade do documento em causa está submetida à jurisdição fiscalizatória
do IBAMA, cujo poder de polícia constitui fato gerador da Taxa de Controle e
Fiscalização Ambiental – TCFA, nos termos dos artigos 17 – B e 17 – C da Lei nº
10.165/2000, litteris:
Art. 17 – B Fica instituída a Taxa de
Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício do
poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das
atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
Art. 17 – C É sujeito passivo da TCFA
todo aquele que exerça as atividades constantes do Anexo VIII desta Lei.
Trata-se,
portanto, de atividade fiscalizatória federal, a ser exercida na órbita de
competência da autarquia ambiental mencionada, tendo como sujeito passivo as
pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam ao uso (extrativismo) dos recursos
naturais (madeira), devendo estar registrado através do denominado Cadastro
Técnico Federal, nos termos da nova redação do inciso II do art. 17 da Lei nº 6.938/81
e do Anexo VIII do art. 17 – C da Lei nº 10.165/2000.
Fica
claro assim, que a madeira (árvores) após seu corte e beneficiamento é
comercializada para diversos fins (papel, resina, adubos, etc.), inclusive a
feitura de móveis. Porém a fiscalização do extrativismo e beneficiamento da
madeira é o objetivo de fiscalização dos órgãos ambientais, previstos na lei
mencionada (IBAMA, FATMA, SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE). Tentar ampliar essa
área de fiscalização para setores do comércio e fabricação móveis em geral é
medida que não se coaduna com a legislação vigente e a contrário senso serve
apenas para restringir o caráter competitivo do certame licitatório.
Daí
se concluir que a questão afeta ao círculo estrito das atribuições
institucionais do IBAMA – e, sendo assim, estranha aos propósitos genéricos da
Secretaria de Estado da Educação, bem como ao propósito contratual inerente ao
específico objeto desta licitação.
Não
há como se admitir em seus editais a presença de tal exigência, mesmo porque a
norma licitatória contida no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.666/93 – se acaso
invocada para emprestar esteio a este requisito editalício – haveria de ser
interpretada (para efeito de rigorismos técnicos especiais) em coordenação com
os preceitos constitucionais em vigor, sobretudo os princípios da isonomia e da
livre iniciativa, previstos nos artigos 5º e 170 da Constituição Federal, no
sentido de lhes dar a concreção devida para sua efetiva realização, a teor do
disposto no art. 37, XXI, da Lei nº 8.666/93.
Ainda no âmbito do preceito hipoteticamente
cogitado, cuja remissão partiria indiretamente do art. 30, IV, da Lei nº 8.666/93,
cumpre referir ao disposto no inciso XXI do art. 37 do Diploma Maior, por
condensar constitucionalmente as finalidades precípuas do procedimento
licitatório:
Art. 37. [...]
XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (grifou-se)
Por essa razão
sendo a norma citada a matricial normativa da legislação licitatória vigente –
e, por isso mesmo, devendo ser aplicada a todo e qualquer diploma legal ou
atividade administrativa que peleje matéria de licitações e contratos,
imantando e orientando os atos e procedimentos licitatórios e pré-licitatórios,
como, por exemplo, as fases e as práticas constitutivas dos processos
respectivos, e sobretudo as disposições editalícias -, vê-se que o item
impugnado ofenderia, também e sobretudo, o preceito constitucional em apreço,
por descumprir claramente a parte final do texto que diz que o poder público “somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
Neste sentido, entende-se
procedente o inconformismo da denunciante, tendo em vista que a exigência de
certificado de regularidade do cadastro técnico federal junto ao IBAMA, além de
exorbitar a esfera de competência do poder público estadual, restringe
claramente o caráter competitivo do certame, afigurando-se requisito inútil ao
objetivo ora colimado, e contrário ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição
Federal e ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que veda aos agentes
públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
Ante todo o exposto a
restrição deve ser mantida por ser impertinente e irrelevante para os fins
visados no certame, bem como contrária aos princípios legais e constitucionais
da competitividade e da isonomia já transcritos acima.
2.4.
Indevida exigência do denominado Documento de Origem Florestal – DOF a ser
apresentada pelos participantes na fase da habilitação, contida na alínea ‘f’
do item 6.2 do edital, em ofensa ao artigo 9º da Instrução Normativa nº 112/2006
c/c inciso I do § 1º do artigo 3º e caput do artigo 30, ambos da Lei nº
8.666/93, e do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal
Quanto a esta restrição a responsável, Sra.
Jovita Catarina Bernardi Seibt, apresentou os argumentos e documentos
constantes às fls. 106 a 191, que já foram transcritos integralmente no item
2.3, deste relatório.
Aqui também se
aplica as mesmas observações já efetuadas no item 2.3, do presente relatório,
visto que tentar fiscalizar por via obliqua as leis ambientais, aplicando-se as
normas de competência de outro órgão governamental, sem que para isso seja
imposição legal objetiva, é incidir em propositos diversos do que quer a lei.
Mas especificamente sobre esta restrição
verifica-se que a alínea “f” do item 6.2 do Edital exige a apresentação de documento que comprove que as madeiras
utilizadas pelo fabricante sejam oriundas de áreas de florestas nativas com
Projeto de Manejo Florestal aprovados pelo IBAMA, exigência esta
fundamentada na Instrução Normativa IBAMA nº 112/2006.
Trata-se do denominado Documento de Origem
Florestal - DOF, cuja natureza jurídica consubstancia-se em licença obrigatória
para o controle do transporte e armazenamento de produtos e subprodutos
florestais de origem nativa, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº
112/2006, que assim estabelece:
Art. 1º O Documento de Origem
Florestal – DOF, instituído pela Portaria/MMA/nº 253, de 18 de agosto de 2006
constitui-se licença obrigatória para o controle de transporte e armazenamento
de produtos e subprodutos florestais de origem nativa, inclusive o carvão
vegetal nativo, contendo as informações sobre a procedência desses produtos e
subprodutos, gerado pelo sistema eletrônico denominado Sistema DOF, na forma do
Anexo I desta Instrução Normativa.
Além
das razões elencadas no item 2.3, do presente relatório é de todo conveniente
instar que a mesma Instrução Normativa n. 112/2006, citada pelo responsável,
dispensa expressamente a necessidade de apresentação do aludido documento em se
tratando das mercadorias a que alude o edital questionado, conforme reza o art.
9º daquela norma, verbis:
Art. 9º. Fica dispensada da
obrigação de uso do DOF nos casos de transporte de:
[...]
II – subprodutos que, por sua
natureza, já se apresentam acabados, embalados, manufaturados e para uso final,
tais como: porta, janela, móveis, cabos de madeira para diversos fins,
lambri, taco, esquadria, portais, alisar rodapé, assoalho, forros, acabamentos
de forros e caixas, chapas aglomeradas, prensadas, compensadas e de fibras ou
outros objetos similares com denominações regionais.
Portanto, fica
mantida a restrição visto que restou evidenciado que a teor da norma de
regência do instrumento de controle ambiental, sua exigência fica dispensada na
hipótese dos autos, caracterizando-se, por conta desta circunstância, a
não-essencialidade do referido requisito, não podendo sequer em tese fazer
parte das condições do Edital de Licitação, pela sua total inaplicabilidade ao
Pregão Presencial.
2.5. Indevida necessidade de
comprovação da regularidade da fabricante perante o órgão fiscalizador da
industrialização metalúrgica, insertas nas alienas “c” e “e” do item 6.3 do Edital,
em afronta ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal
Quanto a esta restrição a responsável, Sra.
Jovita Catarina Bernardi Seibt, apresentou os argumentos e documentos
constantes às fls. 106 a 191, que já foram transcritos integralmente no item
2.3, deste relatório.
Por
fim, a representação fez menção ao item 6.3 do edital (“c”’ e “e”), no qual se
exigiu, para os itens 02 (armário
guarda-volumes), 11 (arquivo de aço)
e 12 (estante de aço) no Edital, a
apresentação dos documentos de habilitação abaixo especificados:
Apresentar Registro ou Inscrição na
entidade profissional competente (CREA) do fabricante conforme a Lei Federal
5.194/66, arts. 59 e 60 e CONFEA, resolução nº 417 de 27/03/1998, com data
dentro da validade (alínea ‘c’);
Certificado de Regularidade do
Cadastro Técnico Federal do IBAMA, com data dentro da validade, que comprove
que a empresa fabricante está legalizada
perante o órgão para industrialização metalúrgica, conforme Lei Federal nº
6.938/1981, alterada Lei Federal nº 10.165/2000.
Aqui também se
aplica as mesmas observações já efetuadas no item 2.3, do presente relatório,
visto que tentar fiscalizar por via obliqua as leis ambientais ou de
fiscalização profissional (CREA), aplicando as normas de competência de outro
órgão governamental ou institucional, sem que para isso seja imposição legal
objetiva, é incidir em propositos diversos do que quer a lei.
Dentro desse
contexto, novamente assiste razão ao representante quando
asseverou que o Edital estabeleceu condições que exorbitam a sua competência e
que nem de forma indireta poderiam ser exigidas no Pregão Presencial:
Breve leitura da referida Lei que
dispõe sobra a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulação e aplicação, e dá outras providências, se constata que sua
aplicação, em hipótese alguma, poderá ser utilizada para essa Secretaria
utilizá-la nos Editais para compra de bens.
Aliás, de forma propositada, não foram
mencionados os artigos, a exemplo do que ocorreu quando da citação da Lei
Federal nº 5.194/66, art. 59 e 60.
De outro norte, não é da competência
dessa Secretaria a fiscalização da Lei acima apontada.
Assim como a legislação ambiental de
competência do IBAMA, citada no Edital de forma genérica, sem indicação precisa
do enquadramento legal, bem como os arts. 59 e 60, da Lei Federal nº 5.194/66
(CREA), que foram longamente analisados no item 2.3, do presente relatório, ambos
são entendimentos inaplicáveis às licitações públicas.
Veja-se, que quanto à legislação ambiental o Edital
em tela não estabelece qual seria a norma literal aplicável. A contrário senso,
na legislação trazida aos autos, e citada pelo responsável, não se encontra
qualquer dispositivo que possa ser aplicado objetivamente as licitações
públicas. Tratando-se quando muito de princípios úteis e recomendáveis a serem
aplicados e fiscalizados pelo IBAMA.
Quanto
aos 59 e 60, da Lei Federal nº 5.194/66 (CREA), estes se referem a obras e
serviços de arquitetura e engenharia, portanto são inaplicáveis para o presente
Pregão Presencial, que versa tão somente sobre a aquisição de móveis escolares
entre outros.
Portanto,
como ocorreu com os demais tópicos precedentes, temos que as exigências
consubstanciadas na apresentação de “Registro ou Inscrição na entidade
profissional (CREA) do fabricante”, conforme alínea “c” do item 6.3, bem como
no “Certificado de Regularidade do Cadastro Técnico Federal do IBAMA - que
comprove que a empresa fabricante está legalizada perante o órgão para
industrialização metalúrgica” -, a teor da alínea “a” do mesmo item 6.3,
afiguram-se manifestamente irrelevantes e impertinentes em face da natureza do
objeto nele previstos.
Até
porque, no segmento de móveis para escritório, a especialização da produção é
cada vez maior, havendo poucas linhas de produtos numa mesma unidade
industrial, como é o caso de empresas especializadas na produção de cadeiras
giratórias - produto bastante sofisticado tecnologicamente.
Por outro lado, atendendo a um mercado
corporativo muito exigente, a tendência atual é que as empresas desse setor
forneçam a seus clientes a “solução completa”, ou seja, a linha completa de
produtos para escritório, o que vem implicando aumento da terceirização da
produção, especialmente de estruturas metálicas e peças plásticas.
Cabe, en
passant[2],
constar quanto às afirmações do responsável de que se trata de recursos de origem
Federal (fls. 106 a 107), provenientes de convênio, sendo que este convênio
obrigaria a incluir no Edital as condições supra-referidas não restaram
comprovadas. Seja porque não houve por ocasião da defesa, a juntada do referido
convênio, de repasses dos recursos, seja porque não houve a citação de qual
cláusula, do convênio, obrigaria a Secretaria da Educação, a incluir, no
Edital, referidas exigências de habilitação.
Também
não restaram comprovadas as alegações por parte do responsável (fls. 113/114)
de que os auditores do Governo Federal/MEC aprovaram com elogios a forma como
foi elaborado o Pregão Presencial 093/2009. De qualquer forma a fiscalização
dos recursos oriundos do Governo Federal, se este for o caso, é de
responsabilidade do Tribunal de Contas da União e/ou da Corregedoria Geral da
União, cabendo ao responsável apresentar a esta Corte de Contas, referidas
aprovações, conclusões ou julgamentos para fins de apreciação de sua
defesa.
De
qualquer forma, dado o caráter difuso do fluxo seqüencial e transversal da
linha de produção inerente ao mercado em questão, e considerando os
quantitativos e as especificações constantes do anexo IV do presente edital, a
documentação nele exigida restringe a competitividade do certame, em desacordo com
o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso XXI do art.
37 da CF/88.
Estabelecidas
as razões legais e jurídicas que a matéria requer, fica também aqui mantida a restrição.
3. CONCLUSÃO
Considerando a delegação de competência para fins de
responsabilização das restrições apontadas;
Considerando a ilegitimidade de parte do Sr. Paulo
Roberto Bauer, devido a delegação de competência conferida a Pregoeira Jovita
B. C. Seibt;
Considerando que a exigência de regularidade com o IBAMA
e CREA como condições de participação na licitação não encontra amparo legal e
restringiu o caráter competitivo do certame licitatório;
Considerando que não é atribuição legal da Secretaria de
Estado da Educação exercer funções de fiscalização, cuja a competência
pertence a outras instituições ou órgãos governamentais;
Considerando que a exigência de regularidade com o IBAMA
E CREA na aquisição de bens móveis manufaturados (escolares) não tem previsão
legal;
Considerando que a exigência dessa regularidade na habilitação
do Edital afastou a maioria dos licitantes e majorou os preços dos produtos
adquiridos;
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Considerar
procedente a representação apresentada pelo interessado para no mérito julgar
irregular o Pregão Presencial n.
093/2009, bem como o Contrato dele decorrente, com fulcro nos
arts. 59 e 113, da Constituição Federal e art. 1º da Lei Complementar Estadual
n. 202/00.
3.2. Aplicar
multa ao responsável, Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt, Pregoeira e
Subscritora do Edital do Pregão Presencial nº 080/2008 da Secretaria de Estado
da Educação de Santa Catarina, com fundamento no art. 70, II, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do
Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face das
restrições abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da
publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao
Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas,
sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança
judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei
Complementar:
3.2.1. Indevida
exigência do registro de inscrição do fabricante na entidade profissional
competente (CREA e CONFEA) contida na alínea ‘c’ do item 6.2 do edital, em
ofensa ao inciso I do § 1º do artigo 3º e caput do artigo 30, ambos da Lei nº
8.666/93, e do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (item 2.2, do
presente Relatório);
3.2.2. Indevida
exigência de apresentação pelo licitante de certidão de regularidade do
fabricante perante o Cadastro Técnico Federal do IBAMA, contida na alínea ‘e’
do item 6.2 do edital, contida na aliena ‘f’ do item 6.2 do edital, em ofensa
ao inciso I do § 1º do artigo 3º e caput do artigo 30, ambos da Lei nº
8.666/93, e do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (item 2.3, do
presente Relatório);
3.2.3. Indevida
exigência do denominado Documento de Origem Florestal – DOF a ser apresentada
pelos participantes na fase da habilitação, contida na alínea ‘f’ do item 6.2
do edital, em ofensa ao artigo 9º da Instrução Normativa n. 112/2006 c/c
inciso I do § 1º do artigo 3º e caput do artigo 30, ambos da Lei nº 8.666/93,
e do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (item 2.4, do presente
Relatório); e
3.2.4. Indevida necessidade
de comprovação da regularidade da fabricante perante o órgão fiscalizador da
industrialização metalúrgica, insertas nas alienas ‘c’ e ‘e’ do item 6.3 do
edital, em afronta ao inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (item
2.5, do presente Relatório).
3.3. Dar
ciência da Deliberação, do Relatório, Voto do Relator e Parecer do MPJTCE/SC,
a Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt; Sr. Irineu de Oliveira Santos, à
Secretaria de Estado da Educação e ao seu Controle Interno.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 27 de setembro de 2011.
DIRSO ANDERLE
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
NADYA ELIANE
ZIMMERMANN VENTURA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr.
Relator Conselheiro Julio Garcia, ouvido preliminarmente o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR