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PROCESSO
Nº: |
REC-11/00614548 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Instituto de Previdência do Estado de Santa
Catarina - Iprev |
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INTERESSADO: |
Adriano Zanotto |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reexame da decisão exarada no
processo APE-09/00284811 - Registro de Ato de Aposentadoria de Nylton Luiz
Flugel Júnior |
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PARECER
Nº: |
COG - 820/2011 |
RECURSO DE REEXAME -
APOSENTADORIA - CARGO ÚNICO - DENEGAÇÃO DE REGISTRO - PREJUDICIALIDADE ART.
41, CAPUT DO REGIMENTO INTERNO DO TCE/SC - CONHECER E NEGAR PROVIMENTO.
A reestruturação do quadro de pessoal deve respeitar o
imposto pelos arts. 37, II e 39, § § 1º da Constituição Federal de 1988.
É entendimento desta Corte de Contas que a edição de uma
lei prevendo um cargo único, no qual restariam inseridas todas e quaisquer
tipos de atividades - de níveis fundamental, médio e superior - estaria
acometida pelo vício da inconstitucionalidade, inviabilizando o registro do
ato de aposentadoria,
Em que pese a irregularidade cometida pela Administração
Estadual, ao serem preenchidos os requisitos constitucionais e legais para
obtenção da aposentadoria, torna-se inviável qualquer determinação de retorno
ao posto de trabalho.
Impedimento de compensação previdenciária nos termos da
Portaria n. 6.209/99 do Ministério da Previdência Social é consequência da
inconstitucionalidade apontada e não argumento para alteração do entendimento
adotado por esta Corte de Contas.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de Recurso de Reexame
interposto pelo Sr. Adriano Zanotto, Presidente do Instituto de Previdência do
Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, nos termos do art. 80 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00, em face da Decisão nº 2730/2011 (fls. 243/244
dos autos do APE 08/00298411), que denegou o registro do ato de aposentadoria
de Nylton Luiz Flugel Junior, servidor da Secretaria de Estado da Saúde,
matrícula n. 326833-0-02, no cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de
Saúde, na competência de médico, nível 13, referência A, do Grupo GESPRO-SES,
(portaria às fls. 176), considerado ilegal conforme pareceres emitidos nos
autos pela Diretora de Atos de Pessoal.
Registre-se que, o
Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina encaminhou a este Tribunal
de Contas, em 19/05/2009, por meio do Ofício nº 194/2009, os documentos
relativos à aposentadoria do referido servidor (fls. 2-180) tendo o Relatório
nº 2141/2011 (fls. 181/187), da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal (DAP),
apontado irregularidades, sugerindo a manifestação do Instituto de Previdência
do Estado de Santa Catarina, nos termos do art. 29, §1º e 35 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00.
Efetivada a audiência
(fl. 190), foram apresentadas justificativas às fls. 191/215.
O Relatório de Reinstrução
nº 3299/2011 (fls. 217/225) propôs a denegação do registro de aposentadoria,
ressalvando a prejudicialidade do art. 41, caput
do regimento interno desta Corte de Contas.
O Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas se manifestou em favor do registro do ato
aposentatório (fls. 226/233).
Conclusos os autos ao
Relator, Conselheiro Herneus de Nadal, foi lavrado voto no sentido da denegação
do registro do ato de aposentadoria em análise e ressalvada a prejudicialidade
do art. 41, caput do regimento
interno desta Corte de Contas, em simetria ao entendimento exarado pela equipe
técnica (fls. 234/242).
Em sessão ordinária
realizada em 21/09/2011, o Tribunal Pleno, acompanhou o voto do Relator e
decidiu por denegar o registro do ato de aposentadoria do servidor Nylton Luiz
Flugel Junior, lavrando a Decisão nº 2730/2011, nos seguintes termos (fls.
243/244):
6.1. Denegar o registro, nos
termos do art. 34, II, c/c o art. 36, §2º, “b”, da Lei Complementar n.
202/2000, do ato de aposentadoria por invalidez permanente com proventos
integrais de Nylton Luiz Flugel Júnior, servidor da Secretaria de Estado da
Saúde, matrícula n. 326.833-0-02, no cargo de Analista Técnico em Gestão
Promoção Saúde, nível 13, referência A, CPF n. 358.029.019-34, consubstanciado
na Portaria n. 197/IPREV, de 02/02/2009, considerado ilegal conforme pareceres
emitidos nos autos, em face do enquadramento do servidor no cargo único de
Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde, considerado irregular por
agrupar funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e
complexidade de atuação, já que essa situação agride o disposto no §1º, incisos
I a III, do art. 39 da Constituição Federal.
6.2. Ressalvar a prejudicialidade
do art. 41, caput, do Regimento Interno desta Corte de Contas, haja vista
que o servidor cumpriu os requisitos constitucionais para aposentadoria (art.
40, §1º, I, “b”, da Constituição Federal, com alteração dada pelo art. 1º da
Emenda Constitucional n. 41/2003), muito embora a alteração da denominação do
cargo levou à conclusão pela denegação do registro, conforme exposto acima.
6.3. Alertar o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina -
IPREV que a denegação do registro repercutirá na ausência da compensação
previdenciária, se o servidor em questão contribuiu para o regime de origem.
6.4. Recomendar à Secretaria de Estado da Administração, órgão central
do Sistema Administrativo de Gestão de Recursos Humanos no âmbito do Poder
Executivo Estadual, conforme art. 57 da Lei Complementar n. 381/2007, a adoção
de providências visando à adequação das Leis Complementares (estaduais) que
tratam dos planos de carreiras e vencimentos de diversos Órgãos, em que foi
adotado “cargo único”, em que agrupou no mesmo cargo funções com graus
extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, em
desrespeito ao art. 39, § 1º, da Constituição Federal.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV e
às Secretarias de Estado da Administração e da Saúde.
6.6. Determinar o encaminhamento dos autos ao Instituto de Previdência
do Estado de Santa Catarina, após o trânsito em julgado desta deliberação.
(Grifei)
A Decisão nº 2730/2011
foi publicada no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina nº 840 em 05/10/2011 (fls. 243/244).
Em 04/11/2011,
irresignado, o Sr. Adriano Zanotto, Presidente do Instituto de
Previdência do Estado de Santa Catarina, interpôs o presente Recurso de
Reexame.
É o relatório.
1.1
Pressupostos
de admissibilidade
Os arts. 79 e 80 da Lei Complementar Estadual
nº 202/00, disciplinam o Recurso de Reexame nos seguintes termos:
Art. 79. De decisão
proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso
de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de
Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por
escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao
Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação
da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
Desta
forma, diante dos dispositivos supracitados, os pressupostos de admissibilidade
do Recurso de Reexame são cabimento, adequação, legitimidade, tempestividade e
singularidade.
No
que se refere ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é uma
decisão proferida quando da fiscalização de ato sujeito a registro, portanto, o
Recurso de Reexame foi interposto corretamente.
No
que diz respeito aos requisitos de singularidade e prazo recursal, observa-se
que o recurso em análise cumpriu as exigências legais pertinentes, uma vez que,
a decisão nº 2730/2011 (fls.
243/244) foi publicada em 05/10/2011 no
Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nº 840, tendo o recurso
sido protocolado em 04/11/2011, bem como, interposto uma única vez.
Quanto
ao requisito da ao requisito da legitimidade para o manejo do recurso,
constata-se a condição de responsável do recorrente – Presidente do Instituto
de Previdência do Estado de Santa Catarina -, em conformidade com o disposto no
art. 133, § 1º, da Resolução nº 16/2001 do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina que, assim dispõe:
Art. 133. Em
todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos
sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos
responsáveis ou interessados ampla defesa.
§
1° Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a)
responsável aquele que figure no processo em razão da utilização,
arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e
valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em
nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a
perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
b)
interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de
responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de
Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor. (grifei)
2. ANÁLISE
O Recurso de Reexame - proposto pelo
Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina/IPREV – levanta duas teses na tentativa de alterar a negativa do registro do ato de
aposentadoria do servidor Nylton Luiz Flugel Junior.
Inicialmente, o recorrente suscita o mesmo fundamento das informações
prestadas no processo APE-08/00298411, aduzindo, em síntese, que
a Administração do Estado de Santa Catarina, ao reenquadrar o então servidor Nylton Luiz Flugel Junior, do
cargo de Médico – regulado pela Lei Complementar Estadual n. 81/93 - para o
cargo de Analista Técnico em Gestão e Promoção de Saúde, em decorrência do
texto da Lei Complementar Estadual n. 323/06, não originou uma transposição de
cargo, portanto, não teria incorrido na inconstitucionalidade apontada pelo
TCE-SC, uma vez que “[...] a situação
fática da servidora, quando do reenquadramento no cargo de Analista Técnico em
Gestão Promoção Saúde, permaneceu inalterada” (fls. 11).
Ainda, dentro do
contexto da primeira tese, o recorrente defende que a reestruturação no plano
de cargos e carreira instituída pela LC n. 323/2006 não teria criado um cargo
único para o setor da Saúde no Estado de Santa Catarina - como conclui o TCE/SC
– posto que “todos os cargos
anteriormente existentes” permaneceram existentes através das denominadas
competências, onde restaria este ou aquele servidor reenquadrado (conforme fls.
12).
Sobre este fundamento
recursal em particular, oportuno registrar que a Consultoria Geral do Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, avaliou o instituto do reenquadramento
de cargos no âmbito da legislação estadual em outros recursos de reexames, a
exemplo: REC-08/00576160, REC-08/00625129, REC-09/00584882, onde nos
respectivos pareceres COG 762/2009, 198/1010 e 38/2010 consolidou posicionamento
no sentido de ordenar o registro dos atos de aposentadoria, quando o reenquadramento trazido pela
legislação estadual não houvesse alterado a natureza e complexidade das
atribuições do servidor atingido pelo reenquadramento, bem como,
tivesse mantido isonômico o nível de escolaridade exigido para ingresso no
cargo advindo do reenquadramento, em relação ao cargo anterior.
Por sua vez, nos
feitos em que o reenquadramento houvesse permitido o deslocamento de um cargo a
outro, seja pelo fato de o reenquadramento ter propiciado uma alteração no
nível de escolaridade exigido ou pela circunstância de as atribuições
funcionais terem sido alteradas de forma a comprometer a complexidade e
coerência na linha de correlação das atribuições, a sugestão da Consultoria Geral
era de manter a denegação do registro do ato de aposentadoria submetido a
análise do TCE/SC.
Este posicionamento,
no entanto, não foi acolhido pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, que em sessão administrativa de 29/09/2010
- ATA n. 06/2010 – reavaliou a questão dos reenquadramentos dos servidores
estaduais, ocasião em que estavam presentes os Conselheiros Wilson Rogério
Wan-Dall, César Filomeno Fontes, Luiz Roberto Herbst, Salomão Ribas Junior,
Herneus de Nadal e Júlio Garcia, os Auditores Substitutos de Conselheiros
Cleber Muniz Gavi e Sabrina Nunes Ioken e o membro do Ministério Público junto
ao TCE-SC - Dr. Márcio de Souza Rosa -, deliberando
pela manutenção da posição até então adotada, ou seja, de denegar
os registros das aposentadorias operacionalizadas sob o fundamento das leis
viciadas pela inconstitucionalidade.
O fundamento do posicionamento adotado
por esta Corte de Contas é coerente e juridicamente defensável, tendo por ponto
de partida que ao editar uma lei prevendo um cargo único, no qual estariam
inseridas toda e qualquer tipo de atividade – de níveis fundamental, médio e
superior - a lei estadual restaria acometida pelo vício da
inconstitucionalidade, independentemente de haver previsão legal de classes
dentro deste cargo único, ou, como configurado no presente feito, competências
a serem acometidas a este ou aquele servidor.
No ato de aposentadoria em debate, em
que pese a alegação do recorrente de que a LC n. 323/2006 não teria criado um
cargo único, o parágrafo segundo do art. 1º da referida lei é claro,
expressamente evidenciando a opção administrativa adotada pelo Estado de Santa
Catarina. Aliás, cabe destacar que, em que pese não terem sido levados a
efeito, os arts. 14 e 15 da LC n. 323/2006, inclusive, permitiriam aos ocupantes
do cargo único em discussão, transpor de uma para outra área de competência,
haja vista, a particularidade da LC n. 323/2006 ter criado um único cargo.
Neste sentido, oportuno citar o teor do
texto legal em debate:
Art. 1º Ficam
instituídas, nos termos desta Lei Complementar, as diretrizes para a
implantação do Plano de Carreira e Vencimentos - PCV para os servidores lotados na Secretaria de Estado da Saúde.
[...]
§ 2º Nos termos do presente PCV, fica criada carreira única constituída por cargo de provimento efetivo.
Art. 14. Consiste na passagem do servidor de uma
competência para o nível e referência iniciais de competência superior ou de
uma competência para outra competência, observados os seguintes critérios:
I - disponibilidade de vagas;
II - conclusão do pré-requisito para o exercício
profissional da competência;
III - processo seletivo com a aplicação de prova de
conhecimento, caso o número de vagas for inferior ao número de servidores
interessados; e
IV - possuir 5 (cinco) anos de tempo de serviço em
competências do cargo em que se encontra, nos termos do enquadramento previsto
nesta Lei Complementar.
§ 1º Para fins do tempo de serviço previsto no
inciso IV deste artigo, considerar-se-á o tempo prestado no cargo anterior ao
enquadramento no presente Plano de Carreira.
§ 2º O servidor que exerce competência prevista
nos níveis 1 ao 8 da estrutura de carreira, observado o disposto nos incisos
deste artigo, poderá progredir para competências do nível 13, desde que possua,
no mínimo, 10 (dez) anos de tempo de serviço na referida competência.
Art.
Parágrafo único. A primeira progressão nesta modalidade
ocorrerá a partir da vigência desta Lei Complementar.
Por
oportuno, cabe trazer o conceito de cargo público, defendido pelos autores de
Direito Administrativo.
Neste
sentido:
“Cargo público é o
lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser
provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.
[...]
Classe - é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas
atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na carreira. [Ressaltando o
autor que]
A transformação de cargos, funções e
empregos do Executivo é admissível desde que realizada por lei de sua
iniciativa. Pela transformação extingui-se os cargos anteriores e se criam os
novos, que serão providos por concursos ou simples enquadramento dos servidores
já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação.
[...]. Todavia, se a transformação
‘implicar em alteração do título e das
atribuições do cargo, configura novo
provimento’, que exige concurso
público.” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. Editora
Malheiros: 36ª Ed, 2010. Pág. 444/448. Grifei)
“A Constituição
estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos
públicos [...].
O que a Lei Magna
visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um
lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na
Administração direita ou indireta. De outro lado, propôs-se impedir o ingresso
sem concurso, ressalvada as exceções previstas na Constituição, quanto obstar
a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de
determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo
ou emprego permanente de outra
natureza, pois esta seria uma forma
de fraudar a razão de ser do concurso público.(Celso Antônio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros: 20ª Ed, 2005. Pág.
257/258. Grifei)
Portanto, no entender desta Corte de Contas, a Administração
Pública estadual, ao promulgar a LCE n. 323/06, com o objetivo de
reestruturação administrativa, criando um único cargo – denominado Analista Técnico em Gestão e Promoção da
Saúde -, incorreu em erro, gerando uma lei com vício de
inconstitucionalidade que, no presente feito, inviabiliza o registro do ato de
aposentadoria do servidor Nylton
Luiz Flugel Junior.
Por
sua vez, em que pese a irregularidade cometida pela Administração Estadual, o
servidor Nylton Luiz Flugel
Junior de sua parte preencheu os requisitos constitucionais e legais para
obtenção de sua aposentadoria, tornando inviável qualquer determinação de
retorno ao posto de trabalho.
Por
esta razão, a decisão recorrida denegou o registro do ato de aposentadoria e
ressalvou a prejudicialidade do art. 41 do regimento interno do TCE/SC, o que
causou no ente previdenciário a inconformidade com a posição adotada.
Desta
forma, na segunda tese levantada pelo
recorrente, está sua oposição à ressalva do item 6.2 da Decisão n. 2730/2011, ou seja, sustenta o
recorrente que a negativa de registro do ato aposentatório implica no corte do
pagamento da aposentadoria ou, imediato retorno do servidor aposentada ao cargo
anterior.
Defende
o recorrente que não poderia continuar pagando os proventos ao servidor Nylton Luiz Flugel Junior se seu ato de
aposentadoria teve registro denegado.
Em suas razões recursais, o recorrente sustenta,
inclusive, que o Tribunal de Contas não disporia da faculdade de denegar o
registro de um ato de aposentadoria e efetuar a ressalva da prejudicialidade do
art. 41 do Regimento Interno, levantando a hipótese de ser o retorno ao
trabalho uma decorrência lógica da denegação do ato de aposentadoria.
No entanto,
ao avaliar as colocações lançadas pelo recorrente, a Consultoria Geral
constatou a ausência de fundamento legal que sustente a tese recursal.
Em
verdade, são duas situações distintas, uma relacionada a reestruturação
administrativa do Estado efetuada no ano de 2006 por inúmeras leis
complementares que se utilizaram da criação de um único cargo – em regra
denominado analista técnico – no qual as mais variadas pastas do Estado tinham
que recolocar seus servidores, tendo quando muito, uma subdivisão interna de
classes para diferenciar níveis de escolaridade.
Outra
situação é o cumprimento por parte do servidor reenquadrada dos requisitos para
obtenção de aposentadoria, bem como, se o benefício previdenciário foi
calculado corretamente.
No
que se refere a tentativa de movimentar servidores entre classes do mesmo cargo
único, constata-se que a hipótese legal restou inviabilizada diante das ações
diretas de inconstitucionalidades movidas, no entanto, a irregularidade
auferida pela criação de um único cargo para cada pasta do Estado gerou
irregularidades nos atos de aposentadorias submetidos a análise desta Corte de
Contas.
Portanto,
em sendo constatado pelo Tribunal de Contas que de sua parte a servidora
cumpriu requisitos legais e constitucionais para obtenção do benefício
previdenciário, não teria qualquer amparo legal a determinação de retorno ao
posto de trabalho.
Por
sua vez, ao defender que a negativa de registro do ato aposentatório
inviabiliza a continuidade do pagamento do benefício do servidor Nylton Luiz
Flugel Junior, o Instituto de
Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Estaduais de Santa
Catarina incide em equívoco.
O pagamento do benefício do servidor Nylton
Luiz Flugel Junior, cabe registrar, vem
sendo efetuado desde a edição do ato de sua aposentadoria (Portaria n. 197/IPREV,
publicada em 24/03/2009, fl. 176). Tanto a lei quanto a Constituição Federal
não exigem ou condicionam o pagamento do benefício à avaliação efetuada por
Tribunais de Contas.
São duas relações jurídicas distintas, tanto que,
no presente feito, apenas em 19/05/2009 o IPREV encaminhou a esta Corte de
Contas os assentamentos do servidor e seu ato de aposentadoria para análise e
registro (fls. 2 A).
A aferição de legalidade dos atos de aposentadoria,
pensão e reforma por Tribunais de Contas decorre de expressa previsão no texto
constitucional, e visa controlar os atos de pessoal, no sentido de evitar a
utilização da máquina pública em descompasso com os preceitos legais e constitucionais
vigentes.
Neste sentido, oportuno trazer a este parecer
partes do relatório do voto do Ministro Jorge Mussi que, ao relatar o Recurso
Especial nº 1047524, teceu as seguintes considerações:
O Supremo Tribunal
Federal há muito entende que o ato de aposentadoria é complexo,
aperfeiçoando-se com o registro perante o Tribunal de Contas. Como está
submetido a condição resolutiva, os efeitos da decadência não se operam antes
da vontade final da Administração.
Este posicionamento
foi amplamente adotado por esta Corte [...].
Entretanto, o tema merece algumas reflexões, pois a solução adotada por esta Corte e pelo
Excelso Pretório não traduz o Direito Administrativo moderno, que pugna
pela observância dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção
da boa-fé.
Em primeiro lugar,
convida-se à reflexão sobre o conceito de ato complexo.
A classificação
proposta por Hely Lopes Meirelles, seguida por toda a doutrina, divide os atos
administrativos em simples, compostos e complexos. Eis a definição que
interessa para o exame do presente caso:
Ato complexo: é o que se forma
pela conjugação de vontades de mais de
um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso
de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. Não se
confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a
obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se
diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e
principal. Exemplos: a investidura de um funcionário é um ato complexo
consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementado pela
posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado;
(...) Essa distinção é fundamental para saber-se em que momento o ato se torna
perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da
vontade final da Administração, e a partir desse momento é que se torna
atacável por via administrativa ou judicial (in Direito Administrativo
Brasileiro, 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 174).
Verifica-se do texto
transcrito que o elemento primordial para o conceito é a necessidade de várias
vontades conjugadas para a formação ou existência do ato administrativo.
No entanto, a inativação de servidor público, ato
que se sujeita ao registro nos Tribunais de Contas, não se enquadra nesse conceito. Independentemente da
manifestação da Corte de Controle, a concessão da aposentadoria pela
Administração produz efeitos desde sua expedição e publicação.
O beneficiário, com a
concessão da aposentadoria pela Administração, afasta-se da atividade e passa a
perceber proventos, tornando vago o cargo, nos termos do que dispõe o art. 33,
VII, da Lei n. 8.112/90. Esses efeitos são típicos do ato de afastamento, que
se consolidam com a expressão da vontade de um único órgão, aquele que concede
a aposentadoria.
A
produção de efeitos da concessão de aposentadoria realizada pela
Administração permite concluir que não existe a conjugação de vontades para
a formação de um ato único, mas sim duas decisões independentes e
autônomas, quais sejam, o ato propriamente dito e seu registro, com o
consequente controle de legalidade pelo Tribunal de Contas competente.
Não se conjugam as
vontades da Administração e do Tribunal de Contas para
conceder a aposentadoria. São atos
distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na
medida em que a primeira concede e o
segundo controla sua legalidade.
A doutrina tem
demonstrado o desejo de refletir sobre o tema, como demonstram os artigos
publicados pelos professores Rafael Da Cás Maffini (Atos Administrativos
Sujeitos a Registro pelos Tribunais de Contas e a decadência da Prerrogativa
Anulatória da Administração Pública) e Luísa Cristina Pinto e Netto (Ato de
Aposentadoria - Natureza jurídica, registro pelo Tribunal de Contas e
decadência), ambos publicados na Revista Brasileira de Direito Público - RDPB.
[...]
No âmbito do Supremo
Tribunal Federal, o Excelentíssimo Senhor Ministro Cezar Peluzo, por oportunidade do julgamento do Mandado de
Segurança n. 26.353-9/DF, DJ de 7/3/2008, manifestou dúvida acerca da classificação
doutrinária em questão, verbis : A segunda observação, Senhor Presidente, é
que, embora eu tenha votado a favor da súmula, estou repensando seriamente a
própria exceção que a súmula contempla, porque, não obstante o que esta
Corte tem professado há muito tempo, me parece duvidosa a afirmação de
que os registros de aposentadoria correspondam à categoria dos atos
administrativos ditos complexos. Os atos administrativos ditos complexos
são aqueles que só se aperfeiçoam com o último ato de todos aqueles que deva
integrar. Não é o caso do regime de aposentadoria. [...].
(REsp 1047524/SC.
Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. Julgamento em 16/06/2009. DJe 03/08/2009.
Grifei)
Por sua vez, tendo o servidor cumprido os requisitos
legais e constitucionais para obtenção de benefício previdenciário, não poderá
ter seu direito ceifado por erro não atribuído a sua responsabilidade.
Por outro lado, a questão da compensação
previdenciária é fato que evidencia como as irregularidades cometidas podem vir
a gerar dano ao erário, pois sem o registro dos atos de aposentadoria de
servidores que também tenham contribuído para o regime geral de previdência, o
regime próprio no qual o servidor se aposentou, terá de arcar com o pagamento
do benefício previdenciário sem obter junto ao regime geral a denominada
compensação previdenciária.
Neste
sentido, oportuno citar os artigos primeiro e onze da Portaria n. 6.209/99 do
Ministério da Previdência Social:
“Art. 1º. A compensação previdenciária entre o Regime
Geral de Previdência Social - RGPS e
os regimes próprios de previdência social, na hipótese de contagem recíproca de tempo de contribuição,
será realizada conforme as disposições contidas na Lei nº 9.796, de 5 de maio
de 1999, no Decreto nº 3.112, de 6 de julho 1999, alterado pelo Decreto nº
3.217, de 22 de outubro de 1999, e nesta Portaria.
Art. 2º Para os fins da compensação previdenciária de
que trata esta Portaria, considera-se:
I - Regime Geral de Previdência Social: o
regime previsto no art. 201 da Constituição Federal, gerido pelo Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS;
II - regimes próprios
de previdência social: os regimes de previdência constituídos exclusivamente
por servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
III - regime de origem: o regime
previdenciário ao qual o segurado ou servidor público esteve vinculado sem que
dele receba aposentadoria ou tenha gerado pensão para seus dependentes;
IV - regime instituidor: o regime
previdenciário responsável pela concessão e pagamento de benefício de
aposentadoria ou pensão dela decorrente a segurado, servidor público ou a seus
dependentes com cômputo de tempo de contribuição devidamente certificado pelo
regime de origem, com base na contagem
recíproca prevista no art. 94 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991;”
“Art. 11. Cada
administrador do regime próprio de previdência social, como regime instituidor,
deverá apresentar ao INSS requerimento
de compensação.
§ 1º O requerimento
de que trata este artigo deverá conter os dados e documentos indicados no
Anexo I desta Portaria.
§ 2º A não
apresentação das informações e dos documentos
a que se refere este artigo veda a compensação previdenciária entre
o RGPS e o regime instituidor.
[“...]”
[Estabelece o anexo
I, Capítulo I, item V, referido no § 1º do art. 11, acima transcrito:]
“V - DOCUMENTOS QUE
DEVERÃO ACOMPANHAR OS REQUERIMENTOS DE COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RGPS REGIME
DE ORIGEM - REQUERIMENTO INICIAL DE APOSENTADORIA
• Certidão de Tempo
de Serviço - CTS ou Certidão de Tempo de Contribuição - CTC, acompanhada de
prova dos recolhimentos das contribuições relativas ao período de vínculo
indicado, caso este não conste do Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS. (Redação dada pela Portaria MPS nº
98, de 06/03/2007)
Original: • Certidão
de Tempo de Serviço - CTS ou Certidão de Tempo de Contribuição - CTC.
• Portaria expedida
pela autoridade competente que concedeu a Aposentadoria.
• Homologação do ato concessório da
Aposentadoria, expedido pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.
• Quando se tratar de
Aposentadoria por Invalidez, deverá ser apresentado também o Laudo Médico que
reconheceu a invalidez do servidor.” (disponível:http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/office/3_100730-183114-785.pdf.
Grifei).
No entanto, este não é um fundamento capaz de
alterar o posicionamento adotado pelo TCE/SC nos atos de aposentadoria
irregular, poderia, em hipótese, ensejar auditorias específicas para apuração
de um eventual dano ao erário decorrente de compensação previdenciária, mas não
serve para alterar o teor da decisão recorrida.
O fato incontroverso nos inúmeros feitos que
tramitam nesta Corte de Contas revelam que a reforma efetuada pelo Governo do
Estado no anos de 2006 e que tinham por objetivo uma reestruturação de cargos e
atribuições nas mais variadas pastas e setores do serviço público
estadual, pecou pelo fato de ter se
utilizado da transformação dos vários cargos até aquela ocasião existentes em
um único cargo, no qual a Administração inseriria, ou reenquadraria, seus
servidores em conformidade com as competências e grau de escolaridade exigidos nos cargos sucedidos e sucessor.
Resta expressamente consignado nos textos das leis
estaduais, em particular a LC n. 323/2006 objeto de análise no presente
recurso, que a Administração se utilizou da criação de cargo único para sua
reestruturação, bem como que pretendia permitir – na medida do seu interesse –
a movimentação entre classes - ou competências -, em total afronta aos
preceitos básicos de ingresso no serviço público.
Portanto,
considerando que no presente feito, o servidor de sua parte, cumpriu as
exigências constitucionais para o usufruto de direito de aposentadoria,
estando, portanto, a irregularidade apontada no ato de aposentadoria submetido
ao controle do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, restrita a
inconstitucionalidade do reenquadramento decorrente da lei Complementar
Estadual 323/06 – que, por sua vez, inclusive foi impugnada por duas Ações
Diretas de Inconstitucionalidade, ainda não avaliadas pelo Poder Judiciário -,
o presente parecer é no sentido de sugerir a manutenção da decisão recorrida
3. CONCLUSÃO
Considerando que a irregularidade configurada no
reenquadramento do servidor Nylton Luiz Flugel Junior inviabiliza o registro
do ato de aposentadoria veiculado na Portaria n. 197/IPREV publicada no DOE n.
18.572 de 24/03/2011.
Considerando
que a edição do ato de aposentadoria de servidores públicos e a posterior
análise por esta Corte de Contas são duas relações jurídicas distintas.
Considerando que a
irregularidade apontada no ato de aposentadoria submetido ao controle do Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, restringe-se a inconstitucionalidade do
reenquadramento decorrente da lei Complementar Estadual 323/06, tendo o
servidor aposentado cumprindo as exigências constitucionais para o usufruto de
direito de aposentadoria.
A
Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de sugerir ao relator do
processo – Conselheiro Salomão Ribas Junior – propor ao Egrégio Tribunal Pleno
decidir por:
3.1.
Conhecer
do Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra Deliberação nº 2730/2011, exarada na
Sessão Ordinária de 21/09/2011, nos autos do Processo nº APE 08/00284811, e no
mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.
3.2.
Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Adriano Zanotto, à Secretaria de Estado da Saúde e à Diretoria de
Controle de Atos de Pessoal.
Consultoria Geral, em 05 de dezembro de
2011.
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL