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PROCESSO
Nº: |
REP-11/00565318 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú |
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RESPONSÁVEL: |
Edson Renato Dias |
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INTERESSADO: |
Aldo Luiz Mees |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no Edital de Concorrência nº
007/2011, para licença de uso de sistemas integrados para administração
tributária |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO: |
DLC - 773/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
Representação formulada pela empresa IPM - Informática Pública Municipal Ltda.,
apontando possíveis irregularidades no edital de Concorrência nº 007/2011,
lançado pela Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, visando à licença de
uso de sistemas integrados para administração tributária.
A abertura do certame
estava marcada para o dia 17/10/2011 às 13h30min.
Em resumo, a
Representante contesta as seguintes disposições do edital:
a) exigência de
atestados de capacidade técnica que contenham a descrição idêntica aos módulos
licitados e impedimento ao somatório de atestados (itens 4.2 e 6.3.1 do
edital). Afirma também a Representante que a aglutinação do objeto restringe a
competitividade do certame;
b) exigência
de que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro
permanente da empresa, como requisito de habilitação, bem como exigência de
apresentação de currículo e comprovante de titulação dos componentes da equipe
técnica responsável pelo desenvolvimento, manutenção e evolução dos sistemas
licitados (itens 6.3.2, 6.3.3 e 7.1.3 do edital);
c) desclassificação
das propostas que não atenderem a setenta por cento dos requisitos de pontuação
técnica para cada módulo licitado (item 13.7);
d) exigência da
utilização de bancos de dados determinados – SYBASE SQL, ANYWHERE, ORACLE,
MICROSOFT SQLSERVER, restringindo a competitividade do certame. Alega, ainda, direcionamento do certame à
empresa que utiliza o banco de dados SYBASE SQL, atual fornecedora de software
para Balneário Camboriú (item 4.3.2 do anexo I do edital).
e) Confusão entre os requisitos
técnicos obrigatórios e os requisitos técnicos pontuáveis e, omissão do edital
relativamente ao detalhamento dos sistemas hoje usados pelo Município para fins
de integração.
Ao final, a
Representante requereu a suspensão liminar da licitação e posteriormente sua
anulação.
Os autos foram encaminhados a esta Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações – DLC, que, em análise sumária, emitiu
o Relatório de Instrução nº 724/2011 (fls. 142-151) sugerindo a sustação
cautelar da Concorrência nº 007/2010, em face das seguintes irregularidades:
a) Exigência de comprovação de que os
profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente
da empresa (item 6.3.4 do edital) e de apresentação de currículo de
desenvolvimento dos programas (item 7.1.3 do edital), contrariando o disposto
no artigo 3º, §1º, I e no artigo 30, II c/c §6º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1
do presente Relatório).
b) Inadequação dos critérios de
pontuação técnica, tornando incabível o tipo de licitação técnica e preço para
o certame, contrariando as disposições dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.666/93.
Conforme Despacho de
fl. 48, tendo em vista o período de férias do Auditor Gerson dos Santos Sicca,
os autos foram redistribuídos para Relatoria do Conselheiro César Filomeno
Fontes que, mediante a Decisão Singular GAC/CFF897/2011 (fls. 153-156),
conheceu da representação e determinou, cautelarmente, a sustação da
Concorrência nº 007/2011, em razão da exigência de comprovação de que os
profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente
da empresa (item 6.3.4 do edital) e de apresentação de currículo de
desenvolvimento dos programas (item 7.1.3 do edital), contrariando o disposto
no artigo 3º, §1º, I e no artigo 30, II c/c §6º, da Lei nº 8.666/93.
Quanto ao apontamento
desta DLC, no sentido de que os critérios de pontuação técnica das propostas
previstos no edital descaracterizam o tipo de licitação técnica e preço, o
eminente Relator considerou que a irregularidade não integra os questionamentos
da representante, podendo ser objeto de análise em processo diverso, por força
do disposto no art. 65, §2º da Lei Orgânica deste Tribunal, segundo o qual “a
ação do Tribunal de Contas restringir-se-á à apuração do fato denunciado”.
Após a comunicação da
referida Decisão Singular ao Responsável, por meio de correspondência
encaminhada via fac-símile, em 1º de novembro de 2011 (fls. 157-159) e, ainda,
por meio da publicação no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal – n. 859, em
4 de novembro de 2011, os autos retornaram a esta DLC para análise
dos demais questionamentos da Representante.
2. ANÁLISE
2.1. Exigência de apresentação de
atestado de capacidade técnica que contenham descrição idêntica a dos módulos
que fazem parte do objeto licitado, afastando a experiência na execução de
objetos similares, com prejuízo a competitividade; impedimento ao somatório de
atestados e indevida aglutinação de objetos distintos, em afronta ao §1º, do
art. 23 da Lei nº 8.666/93.
A
Representante insurgiu-se contra as exigências de participação e de
qualificação técnica contidas nos itens 4.2 e 6.3.1 do edital, que assim
dispõe:
4. CONDIÇOES DE PARTICIPAÇÃO
4.2. As propostas apresentadas deverão atender a todo o
objeto solicitado, não sendo aceito propostas com fornecimento de itens
parciais do objeto.
6.3 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
6.3.1. Comprovação de aptidão para desempenho de
atividade pertinente e compatível em características e quantidades com o objeto
desta licitação, mediante apresentação de atestado de capacidade técnica (até
dois atestados) fornecido por pessoa de direito público, incluso de cópia
autenticada de contrato."
Em
síntese, a Representante alegou que o edital está condicionando a apresentação de atestados
de capacidade técnica que contenham a descrição idêntica aos módulos que fazem
parte do objeto licitado, afastando experiências na execução de objetos
similares, o que acarretaria ofensa ao princípio da ampla participação. Insurgiu-se
contra a limitação ao número de atestados. Mencionou decisões deste Tribunal.
Entendeu, ainda que a aglutinação do objeto
restringe a competitividade do certame, contrariando o inciso I do § 1º do
artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Aduziu que o objeto deveria ser fracionado na
conformidade do que dispõe o § 1º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93.
No
entanto, não merece ser acolhido o questionamento da Representante quanto à aglutinação
indevida na aquisição do objeto, haja vista que a finalidade de se licitar em
um único certame a locação dos softwares pretendidos pela Municipalidade é
propiciar a integração das áreas da Administração Municipal.
Além
disso, não há como afirmar que a aglutinação estaria a restringir a ampla
participação, pois a licitação conjunta dos softwares é mais vantajosa para a Administração,
tendo em vista que os serviços estão ligados entre si, de forma que a
contratação conjunta de implantação implica em sua melhor operacionalização,
não se comprovando a viabilidade técnica e econômica da divisão sugerida, com
base no § 1º do artigo 23 da Lei de Licitações. Nessa linha, leia-se o item 4.1
e a justificativa disposta no item 5, ambos do anexo I- Projeto Básico- do
edital:
4.1 - Os sistemas a serem fornecidos poderão ser um único sistema composto por módulos ou então mais
de um sistema, integrados entre si, na via Web, desde que
atenda aos requisitos de funcionalidades
conforme descrito neste Projeto Básico, que estejam no ambiente tecnológico descrito no item 4.3
abaixo e que sejam fornecidos por um
único proponente.
5 - JUSTIFICATIVA
Com o objetivo de
modernizar a Administração, melhor controlar a arrecadação municipal, bem como
o controle das informações declaradas pelas
empresas prestadoras de serviços, é
necessário que os sistemas pretendidos possuam mecanismo de comunicação entre
si e rodem na web.
Para atender aos
interesses da preservação do meio ambiente é necessária a introdução de
mecanismo de geração da Nota Fiscal Eletrônica por meio de acesso "On-line",
com a integração entre os cadastros
técnico e fiscal da Arrecadação que se dará através de mecanismos
eletrônicos e automáticos, contando ainda com mecanismo que garanta o
cumprimento das obrigações tributárias previstas nas legislações federal e
municipal pertinentes.
O objetivo da integração é para que qualquer alteração nos cadastros técnico e fiscal e de
pagamentos do iSS possa, ser acessado pelas empresas que produziram tais
informações, assim como a geração de documento de arrecadação do ISS, produzida
pelas empresas deverá ser transmitida de forma eletrônica e automática para o
sistema de Arrecadação. (negritou-se)
No
sentido acima, vale transcrever a lição de Marçal Justen Filho[1]
sobre a contratação de soluções integradas de informática:
Trata-se de uma cumulação de
prestações envolvendo fornecimento e adequação de programas, sua manutenção,
suporte técnico e chegando até a hipótese de treinamento de empregados. Por meio da dita solução integrada, uma
empresa produtora de programas se compromete a produzir todas as atividades
necessárias a obter o melhor rendimento e a resolver as dificuldades e
problemas de um usuário, na área de informática. Essa alternativa desenvolveu-se
a partir da constatação comum, reiteradamente experimentada da inviabilidade da
obtenção de resultados satisfatórios por meio de fornecedores autônomos e
diversos. A produção de resultados satisfatórios, no setor de informática,
não deriva da pura e simples aquisição aleatória de equipamentos e programas.
Ou seja, a compra dissociada de equipamentos e de programas de melhor
desempenho e menor preço não assegura ao interessado obter um resultado sequer
razoável. É costumeira a incompatibilidade entre equipamentos diversos e a
ausência de possibilidade de utilização de certos programas para máquinas
específicas. Isso conduziu à constatação de que investimentos relevantes, na
área de informática, podem resultar inúteis.
A concepção da solução integrada
relaciona-se com a proposta de identificar um fornecedor, que se obrigue a
produzir um resultado eficiente, satisfatório e adequado para atender
determinada necessidade estatal. Assim, o fornecedor assumirá o dever de
produzir a conjugação de equipamentos e programas, implantando os serviços
correspondentes à necessidade do cliente.
O autor assevera ainda que:
É
fundamental destacar que esse conjunto de prestações. Numa contratação tal como
a ora examinada, envolve não apenas um somatório de prestações autônomas e
isoladas. Não há prestações cumuladas, mas interligadas. Ou seja, não é possível dissociar as diferentes prestações em
contratações autonomas sem desnaturar o vínculo existente. Quando se pactua contratação dessa ordem,
há um único fornecedor encarregado de produzir uma pluralidade de prestações
como meio do para atingimento de um fim específico, que satisfaz o interesse da
parte. Se as diversas prestações as forem dissociadas em contratos diversos,
cada qual atribuído à responsabilidade do um particular distinto, tornar-se-á
altamente improvável a obstenção do resultado proveitoso. Existirão inúmeros fornecedores, cada qual encarregado de executar certa prestação - mas
cada prestação, isoladamente considerada,
é insuficiente para assegurar a satisfação do interesse do cliente. O
resultado prático será o caos com desembolso inútil de recursos na contratação
de uma pluralidade de prestações cujo somatório não redunda num objeto único. Para
utilizar uma comparação, equivaleria a contratar isoladamente as diversas
partes de um veículo. Assim, seriam adquiridos pelo menor preço pneus, o
chassis, a carroceria, o motor e assim por diante. No final, o adquirente
receberia todas as partes, com o encargo de produzir a montagem e tentar
transformar aquele somatório de peças em um todo únbico e satisfatório.
Lembre-se, ademais de tudo, que um dos maiores problemas na áres de informática
reside na eliminação de defeitos de programação, os quais são revelados após o
início da operação. (negritou-se)
Nesse
diapasão, entende-se que, ao contrário do que alegou a Representante, o
fracionamento do objeto não se compatibiliza com a pretensão da Administração
em obter uma solução integrada.
Também
não merece acolhida a alegação atinente à exigência de atestado de capacidade
técnica idêntica ao do objeto licitado, haja vista que a redação do item 6.3.1 ao
exigir “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características e quantidades com o objeto desta licitação” não
caracteriza qualquer infringência aos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº
8.666/93. Vejamos o dispositivo:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
Vale
ressaltar que a redação do item 6.3.1 do edital é diversa da situação dos
precedentes citados pela Representante.
Por
outro lado, entende-se incabível a exigência da apresentação de até dois
atestados de capacidade técnica, haja vista que o art. 30, § 1º da Lei nº 8.666/93,
não autoriza expressamente essa limitação. Referido dispositivo estabelece que a “comprovação de aptidão referida no inciso II do
"caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e
serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes (...)”.
Sobre
o assunto, vale citar
recente Voto do Conselheiro Salomão Ribas Junior, proferido nos autos do
processo Rep- 11/00024406, com objeto semelhante, que considerou irregular o
impedimento de somatório de atestados, sem justificativas técnicas:
Diante do exposto, considerando
o Relatório DLC n° 407/2011 e o Parecer MPTC n° 4658/2011, e com fulcro no art.
224 do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução n° TC-06/2001), VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário acolha
a seguinte proposta de decisão:
2.1 Considerar irregular, com fundamento no
art. 36, § 2°, “a”, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, a Concorrência Pública n° 146/2010, da
Prefeitura Municipal de Rio do Sul, e eventual contrato dela decorrente, em razão das seguintes restrições:
2.1.1
Exigência de atestado capacidade técnica,
comprovando a execução de objeto com quantitativos iguais aos do objeto
licitado e impedimento de somatório de atestados sem justificativa técnica,
comprometendo a competição do certame e descumprindo o art. 3° e § 1° do art.
30 da Lei n° 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC n° 407/2011);
(...)
No Tribunal de Contas da União, a jurisprudência é pacífica no sentido de que “é vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, devendo, nesse caso, a pertinência e a necessidade estarem justificadas em estudos técnicos nos autos do processo” (TCU, Acórdão nº 772/2009, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 27.04.2009).
Como se vê, apenas
em situações especiais a exigência poderia ser aceita, caso houvesse
justificativas eminentemente técnicas a fim de fundamentá-la, o que não se
verifica no caso dos autos.
Por fim, embora não tenha sido alvo de
questionamento pelo Representante, não é demais mencionar que a exigência de
apresentação de atestado acompanhado de cópia autenticada de contrato extrapola
o estabelecido no inciso II, § 1º, do art. 30 da Lei de Licitações, in verbis:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto
da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem
como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
(...)
§1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput
deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita
por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, (...).
Como se nota, a lei
estabelece que a comprovação será feita pela apresentação de atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes, sem impor outros requisitos
especiais ou complementares que devam ser atendidos em conjunto com a
apresentação desses documentos.
Desse modo, com
base no princípio da legalidade, a rigor, a Administração não poderá exigir o
cumprimento de requisito que a lei não autoriza, tal como que o atestado
apresentado esteja acompanhado de cópia do contrato de prestação dos serviços.
Em face de
todo o exposto, conclui-se pela improcedência da representação em relação aos
argumentos relacionados aos temas ligados à aglutinação indevida do objeto e à exigência
de atestado de capacidade técnica contendo descrição idêntica à do objeto
licitado.
De outra feita,
acolhe-se o questionamento dirigido contra o impedimento ao somatório de
atestados sem justificativa técnica, consignado no item 6.3.1 do edital, o que compromete
a competição do certame, em desacordo com o disposto no art. 3º da Lei nº
8.666/93.
2.2. Exigência de comprovação de que
os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro
permanente da empresa (item 6.3.4 do edital) e de apresentação de currículo de
desenvolvimento dos programas (item 7.1.3 do edital), contrariando o disposto
no artigo 3º, §1º, I e no artigo 30, II c/c §6º, da Lei nº 8.666/93.
A
Representante insurgiu-se contra os subitens 6.3.2 a 6.3.4 do edital, com a
seguinte redação:
6.3.2.
Relação da equipe técnica responsável pelo desenvolvimento, manutenção e suporte
aos sistemas licitados, com a respectiva função de cada técnico.
6.3.3.
Funções consideradas: Programadores, Desenvolvedores, Analistas de Sistemas.,
Analista de Qualidade, Administradores de Banco de dados, Gerentes de Produto,
Suporte Técnico e Técnico em Comunicação de Dados.
6.3.4. A comprovação deverá ser feita mediante
apresentação de cópias autenticadas da ficha/ livro de registro de empregados,
ou cópia da carteira de trabalho contendo as respectivas anotações de contrato
de trabalho ou outra forma de contratação, constando a identificação de cada
profissional, e/ou no caso do profissional ser sócio da empresa, pela cópia do
contrato social.
Alegou
a Representante que se deixou de exigir em licitações a comprovação de vínculo
profissional na data da publicação do edital, dos responsáveis técnicos,
porquanto obriga as empresas interessadas no certame a contratar com vínculo
empregatício ou por outras formas de contratação os profissionais apenas para
participar da licitação. Citou doutrina e jurisprudência desta Corte.
Entende-se
que a alegação da Representante merece ser acolhida, pois observa-se que o art.
30, II, e §6º, da Lei nº 8.666/93, diz bastar a indicação “do pessoal técnico
adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da
qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos”; nestes termos, a exigência de vínculo da equipe técnica ao
quadro da licitante não tem amparo legal.
Além
de não ter amparo legal, a exigência exclui do certame as pequenas empresas,
uma vez que somente licitantes de maior porte já terão quadro suficientemente
estruturado para apresentar a documentação solicitada.
Desse
modo, a participação de empresas que não tenham os profissionais indicados no
quadro permanente e/ou contratados na data da habilitação implicaria em
despesas anteriores à contratação, sem garantia de que a empresa seria
contratada, onerando injustificadamente os interessados e restringindo a
competitividade, em desacordo com o art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93:
Art. 3º A
licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado
aos agentes públicos:
I - admitir,
prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para
o específico objeto do contrato;
Pelo
exposto, a exigência contraria o disposto no artigo 3º, §1º, I e no artigo 30,
II c/c §6º, ambos da Lei nº 8.666/93. Neste sentido decisão proferida nos autos
do processo REP 11/00406350, de relatoria do Auditor Gerson dos Santos Sicca,
referente ao edital de Concorrência nº 001/2011 da Prefeitura de Balneário
Camboriú:
DESPACHO
GAGSS Nº 015/2011
(...)
É o
relatório. Passo a decidir.
Cuida-se de
representação contra edital de Concorrência cujo objeto é a seleção de empresa
para fornecimento de licença de uso de sistemas de gestão pública.
(...)
Ademais, a exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na
equipe técnica fazem parte do quadro permanente da empresa, contida no item
6.3.4, não resta dúvida que, em permanecendo a referida exigência, pode
acarretar ofensa ao art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, bem como ao art. 30,
II c/c o § 6º, da mesma lei.
(...)
Em vista
disso e por estarem presentes os pressupostos do § 3º do art. 3º da Instrução
Normativa nº 05, de 27 de agosto de 2008, defiro a medida cautelar para sustar
a Concorrência Pública nº 001/2011, do Município de Balneário Camboriú, até
deliberação ulterior deste Tribunal.
De
outra parte, a Representante questionou a exigência de apresentação de
currículos da equipe técnica responsável pelo desenvolvimento, manutenção e
evolução dos sistemas licitados, prevista no item 7.1.3 do edital, nos
seguintes termos:
7. DA
PROPOSTA TÉCNICA- Invólucro n° 02
7.1. A
proposta técnica deverá ser apresentada em papel timbrado da empresa, em uma
via, com referência ao processo licitatório, datada, assinada e identificada
pelo respectivo proponente e contendo, obrigatoriamente, sob pena de
desclassificação:
7.1.3.
Currículos e comprovantes de titulação dos componentes da equipe técnica
responsável pelo desenvolvimento, manutenção e evolução dos sistemas licitados,
pela conversão dos dados, implantação e pelo suporte no local, bem como
declaração formai da sua disponibilidade. A equipe técnica deverá ser composta
por técnicos com nível superior na área de informática, na área de ciências
contábeis e do direito e com especialidade elou pós-graduado na área de
informática e na área de gestão pública.
Entende-se
procedente a impugnação que recaiu sobre a exigência de apresentação de
currículo da equipe responsável pelo desenvolvimento dos sistemas, porque
embora o currículo possa ser utilizado para comprovação da qualificação técnica
dos membros que integram a equipe técnica, o edital não visa o desenvolvimento
de sistemas para a Prefeitura de Balneário Camboriú, mas a obtenção de licenças
de uso de sistemas já desenvolvidos e apenas necessitando de customização, ou
seja, de sua adaptação às necessidades descritas no Edital.
Assim
sendo, é inviável exigir-se dos licitantes a apresentação de currículo pelo
desenvolvimento de sistemas, sob pena de restringir os interessados em oferecer
propostas, o que mais uma vez contraria o art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93.
2.3.
Desclassificação das propostas que não atenderem a setenta por cento dos
requisitos de pontuação técnica para cada módulo licitado, contrariando o disposto
no item 7.2.1 do edital que diz que “os requisitos pontuáveis não atendidos
ou não demonstrados para Comissão Técnica, desde que dentro dos percentuais
estabelecidos, deverão ser desenvolvidos no prazo de 90 (noventa) dias contados
a partir da assinatura do contrato, sob pena de rescisão contratual caso não
sejam desenvolvidos.”
A Representante insurgiu-se
contra a regra disposta no item 13.7 do edital que estabelece pontuação mínima
para fins de desclassificação das propostas técnicas:
13.7. Serão desclassificadas as
propostas técnicas que não atenderem a 70% (setenta por cento) dos requisitos
pontuáveis de cada sistema/módulo do anexo II.
Alegou que não há
fundamento para desclassificar as proponentes que deixarem de atender setenta
por cento dos requisitos pontuáveis de sistema/módulo, especialmente se
considerado que a vencedora teria o prazo de noventa dias após a celebração do
contrato para customizar os programas ofertados.
De fato, é impróprio
o estabelecimento de uma nota mínima para fins de desclassificação das
propostas técnicas, dispositivo que contraria a jurisprudência deste Tribunal
de Contas:
1. Processo
nº: ELC-10/00835364
[...]
6. Decisão nº: 0376/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da
Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução
Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital de
Concorrência n. 01/2010, [...], cujo objeto é a outorga de concessão para
prestação aos usuários do serviço público de água e esgoto na área da
concessão, com valor estimado do contrato correspondente a R$ 1.400.000.000,00
(um bilhão e quatrocentos milhões de reais) e valor máximo previsto para a
tarifa máxima de água – TMA de R$ 5,18 (cinco reais e dezoito centavos), e
arguir as ilegalidades abaixo descritas apontadas pelo Órgão Instrutivo no
Relatório DLC n. 107/2011:
[...]
6.1.3. Ausência de critérios para
julgamento com disposições claras e parâmetro objetivo no item 3.4 do Anexo III
do Edital, em desacordo com os arts. 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei nº
8.666/93, contrariando, assim, o princípio da isonomia entre os licitantes,
previsto no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93 e previsão de
desclassificação de proposta técnica que não tenha obtido nota mínima, em
desacordo com o art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5.1 do Relatório
DLC);
1. Processo n.: ELC-10/00747821
[...]
6. Decisão n.: 1789/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual,
1º da Lei Complementar nº 202/2000 e 6º da Instrução Normativa nº TC-05/2008,
decide:
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência
Pública nº 011/2010, [...], e arguir as irregularidades abaixo descritas,
apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC nº 1042/2010:
[...]
6.1.12. Previsão de
desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima
e critério de avaliação das propostas técnicas inadequado, por não demonstrar a
efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração
Pública, restringindo a participação no certame, contrariando o art. 3º, caput
e I, da Lei nº 8.666/93, além de descumprir o § 5º do art. 43 do mesmo Estatuto
(item 2.1.12.1.1 do Relatório DLC);
No
caso, o tipo de licitação adotado foi o de “técnica e preço”. A Lei nº
8.666/93, por sua vez, disciplina os procedimentos a serem adotados no tipo de
licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” em seu art. 46, §1º e §2º, in verbis:
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor
técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente
para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos
técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no
§ 4º do artigo anterior.
§ 1º Nas licitações do tipo
"melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente
explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a
Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes
contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente
qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de
acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos
com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a
capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta,
compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a
serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem
mobilizadas para a sua execução;
II - uma vez classificadas as
propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos
licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento
convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor
classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos
preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de
menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;
III - no caso de impasse na negociação
anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais
proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a
contratação;
IV - as propostas de preços serão
devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou
que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.
§ 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado,
adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I - será feita a avaliação e a
valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos
preestabelecidos no instrumento convocatório;
II - a classificação dos proponentes
far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas
técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento
convocatório.
[...]
Conforme se verifica, a desclassificação
da proposta técnica está prevista unicamente no inciso II do §1º do art. 46 da
Lei nº 8.666/93, que trata do procedimento a ser adotado em licitações do tipo
“melhor técnica”.
Já o tipo de licitação “técnica e
preço”, cujo procedimento está previsto no §2º do mesmo artigo, determina que
será adotada, adicionalmente ao tipo de licitação “melhor técnica”, apenas a
regra prevista no inciso I do §1º, que, por sua vez, não trata de
desclassificação de propostas técnicas.
Ou seja, a lei prevê desclassificação de
propostas técnicas apenas quando o tipo de licitação adotado for o de “melhor
técnica”, o que não é o caso do presente edital. Sendo assim, a Administração
Pública deve se ater ao princípio da legalidade e proceder exatamente como a
lei determina.
Corroborando este entendimento,
destaca-se a lição de Joel de Menezes Niebuhr[2]:
Registre-se,
por oportuno, que na licitação do tipo “técnica e preço” não deve haver nota
técnica de corte, isto é, pontuação técnica mínima abaixo da qual o licitante é
desclassificado. Perceba-se que o dispositivo que prevê a nota técnica de corte
é o inciso II do §1º do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, aplicável somente em
relação ao tipo “melhor técnica”. O §2º do mesmo artigo 46 – que dispõe sobre o
tipo “técnica e preço” – não prevê a aplicação em relação a ela do aludido
inciso II do §1º do mesmo artigo nem de qualquer parâmetro mínimo técnico ou
nota técnica de corte. Logo, com amparo no princípio da legalidade, todas as
propostas técnicas devem ser levadas em consideração pela Comissão de
Licitação, sendo vedado ao instrumento convocatório estabelecer pontuação
técnica mínima ou nota técnica de corte.
Portanto, o item editalício contraria o
art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e a jurisprudência deste Tribunal.
Outrossim,
importante destacar que os critérios de avaliação da proposta técnica devem
representar um “plus” em relação ao
objeto, restando a possibilidade de ser verificada apenas eventual melhoria e
não uma nova avaliação da capacidade técnica mínima necessária, uma vez que esta
já deveria ser aferida no momento do julgamento dos documentos de habilitação. Segundo
Marçal Justen Filho:
tem-se de
evitar a confusão entre a capacitação técnica da fase de habilitação e as
exigências técnicas da fase de julgamento. Aquelas deverão referir-se à figura
do licitante, enquanto essas aludirão ao conteúdo propriamente dito das
propostas.
Não é possível
reunir a apreciação das duas ordens de questões em uma mesma fase. A confusão
acarretará nulidade insanável.
Nesse caso, haveria de ser observado
ainda o §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, que proíbe a desclassificação de
licitantes por motivos relacionados com a habilitação, quando já ultrapassada a
fase de habilitação dos concorrentes[3].
2.4.
Exigência da utilização de bancos de dados determinados – SYBASE SQL, ANYWHERE,
ORACLE, MICROSOFT SQLSERVER, o que restringiria a competitividade do
certame.
Insurgiu-se a Representante contra
exigência consignada no item 4.3.2 do anexo I do instrumento convocatório que
prevê a apresentação do sistema em banco de dados tipo: SYBASE SQL; ANYWHERE;
ORACLE; MICROSOFT SQLSERVER, procedimento que, no seu modo de ver, indica
preferência de marca, restringe a participação de interessados e direciona o
certame a empresa específica.
O item 4.3.2 do anexo I do edital prevê
a:
4.3.2 - Utilização de Bancos de Dados
Relacional, notoriamente reconhecido no mercado e de confiabilidade e
assistência garantida tipo: SYBASE SQL ANYWHERE, ORACLE, Microsoft SQLSERVER,
em havendo custos para aquisição, deverá ser suportado pela contratada, que
deverá fornecer, em caráter definitivo, tantas licenças quantas forem
necessárias para instalação dos sistemas.
Analisando-se o teor dessa previsão, entende-se
que a alegação da Representante não merece acolhimento, isto porque a definição
do banco de dados cabe a Administração Municipal dentro do seu poder
discricionário, que deverá avaliar qual deles poderá melhor atender às suas
necessidades.
Além disso, o item editalício é bem claro
ao definir a possibilidade de utilização não apenas de um, mas de vários bancos
de dados notoriamente reconhecidos no mercado e que podem ser adquiridos por
quaisquer interessados em participar da licitação, não havendo que se falar em
restrição de concorrentes ou direcionamento do certame.
2.5.
Confusão entre os requisitos técnicos obrigatórios e os requisitos técnicos pontuáveis.
A Representante insurgiu-se contra os itens 23
e 24 do anexo II do edital - Planilha de Pontuação Técnica - que dispõe que o sistema
de arrecadação municipal deverá ser integrado ao sistema de contabilidade pública
e de compras em uso no Município.
Questionou como poderão os licitantes
atender tais itens afirmando que os sistemas de sua propriedade serão
integrados aos sistemas atualmente em uso no Município de Balneário Camboriú,
se em momento algum são fornecidas aos interessados informações técnicas para
atendimento desses requisitos.
Alegou que o requisito 42 do sistema de arrecadação
municipal, que estabelece como requisito obrigatório a possibilidade de
integração com o sistema de contabilidade municipal também é fator de pontuação
nos requisitos 63 e 68 do anexo I. Argumentou
que se o referido requisito de integração já é exigido em caráter obrigatório
não haveria porque ele ser pontuado três vezes no mesmo sistema.
Por fim, alegou que a
maioria dos requisitos pontuáveis são cópias dos requisitos utilizados na
Tomada de Preços nº 05/2011 do Município de Otacílio Costa, que foi anulada, e
na Tomada de Preços nº 06/2011, do Município de Major Vieira/SC, concluindo que
a formulação do edital estaria privilegiando determinada empresa.
Pela leitura do anexo
II do edital - Planilha de pontuação -, especialmente dos requisitos 23; 24 e
42[4],
nota-se, como bem registrou a Representante, que atribui-se pontuação a
requisitos mínimos obrigatórios já dimensionados no anexo II, o que é
incompatível com as regras e procedimentos inerentes às licitações de técnica e
preço, ferindo o § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93.
Procedente, ainda, o
inconformismo da Representante quanto à exigência contida nos itens 23 e 24 do
anexo II do edital de integração do Sistema de Arrecadação Municipal ao Sistema
de Compras e de Contabilidade em uso no Município, pois o instrumento
convocatório é omisso relativamente ao detalhamento dos sistemas hoje usados
pelo Município para fins de integração, prejudicando a adequada formulação de
propostas, em desacordo com o inciso VII do art. 40 da Lei nº 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
Não assiste razão, no entanto, ao
alegado direcionamento do certame a empresas que utilizam o banco de dados
SYBASE SQL, que seria o caso da atual fornecedora de software para a
Administração de Balneário Camboriú.
Ora vê-se dos autos que as empresas
podem apresentar os sistemas em vários bancos de dados existentes no mercado,
tais como SYBASE SQL; ANYWHERE; ORACLE; MICROSOFT SQLSERVER, contrariamente à
argumentação de que haveria direcionamento do certame às empresas que utilizam
o banco de dados SYBASE SQL.
Além de não existir
clara hipótese de inviabilidade de competição, em razão da possibilidade de
apresentação do sistema em vários bancos de dados, notoriamente reconhecidos no
mercado e que podem ser adquiridos por quaisquer interessados em atender à
licitação, não há irregularidade na contratação de licenças de uso de software
que sejam compatíveis com a base tecnológica de armazenamento e extração de
dados existente dentro da estrutura administrativa do Município. Aliás, o
próprio edital prescreve, em seu item 4.3.4, que não serão aceitas propostas
que contemplem a execução de ajustes ou adaptações de qualquer natureza para
adequação do ambiente de tecnologia da informação do Município de Camboriú.
3. CONCLUSÃO
Considerando que
este Tribunal determinou, cautelarmente, a sustação do procedimento
licitatório;
Considerando as
possíveis irregularidades apontadas neste Relatório;
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1.
Manter
a determinação de sustação cautelar do procedimento licitatório, em razão das
irregularidades apontadas neste Relatório.
3.2. Determinar a audiência do
Sr. Edson Renato Dias, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar
do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), para que apresente justificativas quanto às irregularidades
abaixo descritas, ou adote medidas corretivas ao exato cumprimento da lei ou
promova a anulação da licitação:
3.2.1. Impedimento de somatório de
atestados de capacidade técnica sem justificativa, comprometendo a competição
do certame e descumprindo o art. 3° e § 1° do art. 30 da Lei n° 8.666/93 (item
2.1 deste Relatório);
3.2.2. Exigência de comprovação de que
os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro
permanente da empresa (item 6.3.4 do edital) e de apresentação de currículo de
desenvolvimento dos programas (item 7.1.3 do edital), contrariando o disposto
no artigo 3º, §1º, I e no artigo 30, II c/c §6º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2
deste Relatório).
3.2.3. Previsão de desclassificação de proposta técnica que não alcançar
pontuação mínima, em desacordo com o art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3
deste Relatório);
3.2.4.
Previsão
para pontuação a requisitos mínimos obrigatórios já dimensionados no anexo II,
o que é incompatível com as regras e procedimentos inerentes a licitações de
técnica e preço, ferindo o § 4º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93 (item 2.5
deste Relatório);
3.2.5.
Omissão do edital relativamente ao detalhamento dos sistemas hoje usados pelo
Município para fins de integração, prejudicando a adequada formulação de
propostas, em desacordo com o inciso VII do art. 40 da Lei nº 8.666/93 (item
2.5 deste Relatório);
3.3.
Dar
ciência do Relatório e da Decisão, ao Sr. Aldo Luiz Mees, aos procuradores
constituídos nos autos, ao Sr. Edson Renato Dias (CPF nº 648.581.209-10) e à
Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú, assim como ao Controle Interno e à
Assessoria Jurídica da Prefeitura, enviando-lhes cópia da inicial.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 17 de novembro de 2011.
ANTONIO CARLOS
BOSCARDIN FILHO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
DENISE REGINA
STRUECKER
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr.
Relator Vice-Presidente César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.ed. São Paulo.
Dialética. 2005.p.217 e 218
[2] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo.
Curitiba: Zênite, 2008, p. 315.
[3]
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância
dos seguintes procedimentos:
§ 5o Ultrapassada
a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as
propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o
julgamento.
[4] 1. REQUISITOS TÉCNICOS
OBRIGATÓRIOS
1.2-
Qualquer dos itens obrigatórios não atendidos não implicará na desclassificação
da proposta técnica.
(...)
|
23. O sistema de Arrecadação
Municipal deverá ser integrado ao sistema de contabilidade pública em uso no
município para lançamento automático das receitas e demais movimentações cuja
escrituração se faça necessária. |
OBRIGATÓRIO |
|
24. O sistema de Arrecadação
Municipal deverá ser integrado ao sistema de Compras em uso no Município
visando alertar a ocorrência de pagamento a fornecedor em débito com o
Município. |
OBRIGATÓRIO |
2. REQUISITOS TÉCNICOS (RT) MÍNIMOS PONTUÁVEIS
(...)
|
1.
SISTEMA DE ARRECADAÇÃO MUNICIPAL VIA WEB |
|
|
|
REQUISITOS |
Software Atende? |
Pontos |
|
42.
Possibilitar a integração com o sistema de contabilidade municipal,
permitindo o lançamento automático dos pagamentos efetuados nas devidas
contas contábeis. |
Sim
( ) Não
( ) |
1,00 |
|
63.
Possibilitar a integração com o sistema de contabilidade, permitindo o
lançamento automático dos pagamentos efetuados nas contas contábeis |
Sim
( ) Não
( ) |
1,00 |