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PROCESSO
Nº: |
REP-11/00687421 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Três Barras |
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RESPONSÁVEL: |
Eloi Jose Quege |
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INTERESSADO: |
José Carlos de Almeida |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no edital de Pregão
Presencial nº 77/2011, para aquisição de um rolo compactador, uma
retroescavadeira e dois caminhões |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO: |
DLC - 023/2012 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Representação,
protocolada às 16h43min, do dia 21 de dezembro de 2011, juntada às folhas 02 a
21, subscrita pelo Dr. Marco Antônio Ribeiro Feitosa e a Dra. Carolina Martins
Orlandino, procuradores do Sr. José Carlos de Almeida, representante da empresa
MX Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda., inscrita no CNPJ sob n°
13.533.346/0001-05, estabelecida na Avenida Arthur Nonato, 5449 - Jardim Bosque
da Saúde - Cep: 15091-050 - São José do Rio Preto / SP, com fundamento no §1º
do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades
no Edital de Pregão Presencial nº 077/2011, para aquisição de um rolo
compactador, uma retroescavadeira e três caminhões.
Apuram-se as
seguintes informações sobre o procedimento representado:
Quadro 1: Identificação do Ato
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Ato |
Informações |
Fls. |
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1 |
Pregão
Presencial |
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Unidade: |
Prefeitura
Municipal de Três Barras |
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Edital
nº 77/2011 |
De 02
de dezembro de 2011 Subscritores: - Sr.
Eloi José Quege – Prefeito Municipal e inscrito no CPF sob o nº
740.219.589-91; - Sr.
Salvador de Maio Neto – Assessor Jurídico e inscrito no CPF sob o nº
405.075.309-00; -
Nilton Avanir Hurmus – Pregoeiro e inscrito no CPF sob o nº 988.132.399-00; Com
endereço profissional na Av. Santa Catarina, 616 – Centro – Três Barras /SC |
15/27 |
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Anexos |
I a
III |
28/33 |
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Errata |
14 de
dezembro de 2011 |
34/35 |
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Abertura
prevista: |
14:00 hs do dia 22/12/2011 |
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Objeto: |
Aquisições
de um rolo compactador, uma retroescavadeira e três caminhões |
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Fonte: Edital juntado pelo representante,
fls. 15/35
Em pesquisa no
sistema e-Sfinge deste Tribunal e também no sítio da Unidade, às fls. 36 e 37
dos autos, não se encontra qualquer informação sobre o procedimento
representado, além das informações extraídas nos documentos juntados pelo
representante.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
O §1º do artigo 113 da Lei Federal nº
8.666/93, prescreve que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou
jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina, como segue
in verbis:
Art.
113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da
legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução,
nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela
previsto.
§
1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do
disposto neste artigo.
Na mesma linha, o artigo 65 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa
Catarina).
Art.
65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
Já o parágrafo único do artigo 66 da citada
Lei, diz que aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia:
Art.
66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes
formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de
que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função,
bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma,
por força de lei específica.
Parágrafo
único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia.
A Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina disciplinou o processamento da representação
formulada neste Tribunal de Contas, com fundamento na Lei Federal nº 8.666, de
21 de junho de 1993.
O artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 prevê
quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação
para que ela possa ser admitida, quais sejam:
Art.
2º São requisitos de admissibilidade da Representação:
I –
ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição
contendo:
a)
a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem
como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada;
b)
a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da
Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;
c)
o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura
do signatário da Representação;
d)
a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador
regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica.
II
– referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento
congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do
Tribunal.
No
caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à
apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da
Administração Pública; com possível infração a norma legal; refere-se a
responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e
objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e
assinatura do representante, sua qualificação.
Portanto,
considera-se que foram atendidos os requisitos necessários a apreciação desta
Corte de Contas, conforme previstos na Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas
do Estado de Santa Catarina.
2.2. Mérito
O teor da representação trazida a esta Corte
de Contas, está descrito às fls. 02 a 08, nos seguintes termos:
I – Síntese dos fatos:
A Prefeitura Municipal de Três Barras
– SC está promovendo licitação na modalidade Pregão Presencial, com data
prevista para abertura do certame e recebimento dos envelopes para o dia 22 de
dezembro 2011, às 14 hrs, visando à aquisição de um Rolo Compactador, uma
Retroescavadeira e dois Caminhões.
A propósito, confira-se a Cláusula 1
(do objeto) do Edital, a qual determina o objeto da licitação, in verbis:
"1 DO OBJETO
aquisição de um rolo compactador, uma
retroescavadeira, um caminhão basculante 6 x 2 e dois caminhões basculante 6 x
4, que passarão a integrar a frota veicular da prefeitura municipal, conforme
as especificações indicadas abaixo:
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I |
Q. |
Un. |
Descrição |
Valor de referência |
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1 |
01 |
Un. |
Rolo compactador vibratório de
solo, novo, de fabricação nacional, zero hora trabalhada, tipo autopropelido,
ano de fabricação mínimo de 2011, com
kit de adaptação (cinta em aço com patas) para rolo corrugado. Motor diesel, turbo
alinhamento, com potencia mínima de 100 HP, sistema de injeção eletrônica de
combustível em conformidade com a norma para baixa emissão de poluentes tier 3,
refrigerado a água, tração hidrostática nos pneus com diferencial
antipatinante e tração no cilindro compactador liso, largura de rolagem mínima de 2000 mm, capacidade de subir
rampa mínimo de 60%, impacto de compactação em alta amplitude de no mínimo 30.000
kgf, freqüência de vibração de no mínimo 1.700 vpm, direção hidráulica,
cabine aberta, com capota de aço, freio de serviços hidrostático, freio de estacionamento
e emergência multi disco com atuação do eixo traseiro, pneus com medidas mínimas
de 23,1 x 26, tanque combustível com capacidade mínima de 200 litros, alarme para
marcha a re, buzina e luzes de trabalho, acento ajustável com cinto de segurança,
peso operacional mínimo de 10.650 (incl. rops), entrega técnica por profissional
especializado na fabrica, garantia de 12 meses sem limite de horas trabalhadas. |
370.000,00 |
|
02 |
01 |
In. |
Aquisição de uma retroescavadeira 1 pá
carregadeira nova, sobre pneus de fabricação nacional, com tração 4 x 4, com
motor à diesel, 4 cilindros,
turboalimentado de no mínimo 92 hp de potência, sistema elétrico 12 wolts, transmissão
de no mínimo 4 velocidades a frente e a ré com conversor de torque e comando eletrônico
de reversão, direção hidrostática, bloqueio de diferencial, cabine aberta com
parabrisa limpador e lavador,
faróis dianteiros e traseiros, com capacidade da caçamba da carregadeira de no
mínimo 1,0 m , coroada, pá carregadeira com 2 cilindros de basculamento e levantamento com força
de desagregação na carregadeira não inferior a 5.300 kgf, caçamba traseira de
no mínimo 0,24 m3 com força de escavação na caçamba não inferior a 5.200 kgf,
com a lança da retro em perfil reto, com capacidade da bomba hidráulica de no
mínimo 140 lpm e profundidade de escavação mínima de 4,6m, chassi monobloco,
freios à disco em banho de óleo, pneus dianteiros com medidas mínimas de
12.5180-18, 10 lonas e traseiros 19.5-24 de 10 lonas e peso operacional de no
mínimo 6.500 kg. |
240.000,00 |
|
03 |
1 |
Un. |
Caminhão
novo de fabricação nacional,
03 eixos, 6 x 2, ano e modelo 2011 ou acima,
cor branca, zero quilometro, com motor diesel de 06 cilindros em linha com potencia mínima de 250 cv,
sistema de injeção eletrônica, direção hidráulica, caixa de cambio com no
mínimo 06 (seis) marchas a frente sincronizadas e uma a re, com eixo traseiro
de dupla velocidade (reduzido), chassi
tipo escada, longarinas duplas de perfil "u" rebitado e parafusado
em aço lne 28, freios de serviços a ar de duplo circuito, com pneus 275 / 80
r 22,5, peso bruto total máximo de 23.000
kg, capacidade de tração de ate 35.000 kg, com tacógrafo eletrônico, equipado
com caçamba basculante com travessas reforçadas, acionada hidraulicamente,
para no mínimo 10 m3 com fominha para ate 12 m2, escada lateral, caçamba com abertura
traseira na vertical e na horizontal (tipo portão), com para-lamas traseiros,
aparabarros de borracha e para-choque traseiro de acordo com as normas do Detran,
garantia mínima de 01 (um) ano sem limite de quilometragem, com roda/pneu estepe. |
230.000,00 |
|
04 |
02 |
Un. |
Caminhão novo de fabricação nacional, 03 eixos, 6 x 4, ano e modelo 2011 ou acima, cor branca, zero (dois)
quilometro, com motor diesel de 06 cilindros em linha com potencia mínima de
260 cv, sistema de injeção eletrônica, direção hidráulica, caixa de cambio com no mínimo 10 (dez) marchas a frente e duas a re, chassi tipo
escada, longarinas duplas de perfil "u" rebitado e parafusado em aço
lne 28, freios de serviços a ar de duplo circuito, com pneus 275 1 80 r 22,5
com diagonal e borrachudos na tração, peso bruto total Maximo de 23.000 kg,
capacidade de tração de ate 42.000 kg, com tacógrafo eletrônico, equipado com
caçamba basculante com travessas reforçadas, acionada hidraulicamente, para
no mínimo 10 m3 com fominha para ate 12 m2, escada lateral, caçamba com abertura
traseira na vertical e na horizontal (tipo portão), com para-lamas traseiros,
aparabarros de borracha e para-choque traseiro de acordo com as normas do Detran,
garantia mínima de 01 (um) ano sem limite de quilometragem, com roda/pneu ESTEPE. |
260.000,00 |
A Representante possui interesse em
participar do Certame, porém entende que a exigência de "fabricação
nacional" para os itens desta licitação é restritiva da competitividade do
certame e excessiva.
Nesse sentido, a Representante,
entende que a exigência acima da presente licitação, viola o princípio da ampla
competitividade, restringindo sobremaneira o número de participantes na
licitação, gerando grave afronta à legalidade do certame, uma vez que não
existe razão técnica que justifique tal exigência, conforme será demonstrado
adiante.
II - DAS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A
RETIFICAÇÃO DO EDITAL. A lei federal 8.666193 dispõe em seu art. 3°, caput,
que:
"Art. 3° A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos."
Já o artigo 3°, II, da Lei n.
10.520/02, que rege as licitações realizadas mediante a modalidade Pregão, por
sua vez, é expresso ao vedar "especificações que, por excessivas,
irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição."
Indo além, o § 1° do retro citado art.
3° da Lei Federal 8.666/93, estabelece expressamente vedação de conduta
discriminatória, verdadeira espécie do gênero improbidade administrativa, pois
geradora de ilegalidade e eventual prejuízo aos cofres públicos:
"§ 1° É vedado aos agentes
públicos:
I - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato;"
Note-se que a exigência de fabricação
nacional para o objeto da presente licitação fere claramente o dispositivo
legal citado, uma vez que há diferentes empresas, comercializando diferentes
máquinas, de diferentes marcas e nacionalidades, todas com especificação
técnica, qualidade e desempenho semelhante, não havendo justificativa técnica
que embase a exigência de ser a máquina fabricada em solo pátrio, tratando-se,
destarte, de verdadeira condição restritiva da competitividade da licitação.
Mais ainda, a própria Lei Federal 8.666/93,
no parágrafo 2° do art. 3° estabelece que a análise da nacionalidade do
equipamento ou da empresa somente pode ser considerada para casos de desempate,
o que não se aplica ao processo em tela, uma vez que em Pregão (modalidade
adotada) não cabe empate, pela sua própria natureza.
Além disso, a exigência de
especificação técnica irrelevante, que em nada é motivo de diferenciação na
execução dos serviços, e que somente poucas marcas possuem caracteriza-se
direcionamento e verdadeira condição restritiva da competitividade da
licitação.
Tanto é assim que o egrégio TCE/SP já
dispôs cabalmente, em sua deliberação TCA-11611/026/10, ser vedada qualquer
tipo de restrição quanto a oferta de produtos importados.
A exigência de que o equipamento
possua minuciosamente todas as características elencadas alhures nos causa
estranheza, principalmente pelo fato de serem pedidas exigências específicas de
determinada marca.
Ora, ao que consta é vedado pelas
normas que regem o procedimento licitatório utilizar-se de sistemas que não
afetarão a qualidade e a execução dos serviços, sem haver justificativa
técnica.
Portanto, persistindo-se a
configuração atual da especificação do objeto licitado, pode ser configurada a
conhecida e reprovável figura da utilização fraudulenta da padronização e do
direcionamento de licitações a determinadas empresas, que são fraudes ligadas a
todas as modalidades licitatórias, relacionada às compras e usualmente
utilizada por cartéis e consiste na utilização de padronização nas compras para
dispensar indevidamente a licitação ou dirigir o resultado de certame em favor
de fornecedor determinado.
Ademais, não se pode olvidar que nosso
sistema licitatório tem por escopo escolher a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, bem como propiciar a todos os particulares, condições de
contratar com a Administração, de maneira isonômica, não sendo aceitas
exigências que sejam obstáculos a esse fim.
Com efeito, importante trazer a baila
a magnífica lição do eminente professor Celso Antonio Bandeira da Mello sobre o
princípio da igualdade nas licitações, in
verbis:
"O princípio da igualdade implica
o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame,
mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados
que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de
garantia. E o que prevê o já referido art. 37, XX1, do Texto Constitucional.
Aliás, o § 1° do art. 3° da Lei 8.666
proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere
cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo
do procedimento licitatório (...)
Nossos Tribunais, em perfeita
consonância com o estabelecido no art. 3°, §1°, I da Lei 8.666/93, vêm
reiteradamente decidindo no sentido de ser expressamente proibido que o Edital
estabeleça disposições que frustrem ou restrinjam seu caráter competitivo,
conforme se infere, por exemplo, dos autos do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo números 274/002/09, 275/002/09, 276/002/09, 279/002/09, 300/002/09,
301/002/09, 323/002/09, 326/002/09, dentre outros.
Além de garantir a proposta mais
vantajosa para a Administração, a licitação se destina a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia (art. 30, caput, da Lei 8.666/93). Na
Lei 8.666193 o princípio da impessoalidade está no § 1°, I e II, do artigo 3°,
que proíbe, nas condições editalícias, qualquer tipo de discriminação que frustre
o caráter competitivo do certame. (...)"
Patente, portanto, a ilegalidade
contida no objeto da licitação, uma vez que as exigências retro citadas são
vedadas pelo art. 3° da Lei Federal 8.666/93, restringem o número de
participantes do Certame (cláusula restritiva de competitividade da licitação)
e não possuem justificativa técnica e legal para tal.
O representante informou
que a Prefeitura Municipal de Três Barras quer adquirir um rolo compactador
vibratório de solo, uma retroescavadeira e três caminhões novos exigindo que
todos sejam de “fabricação nacional”
alegando que a exigência é “restritiva da competitividade do certame e
excessiva” e fundamentou no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº
8.666/93.
A exigência citada
pelo representante constou nos itens 1, 2, 3 e 4 que tratou do objeto da
licitação, já transcrito pelo representante.
O inciso II do artigo
3º da Lei Federal nº 10.520/02 prescreve:
Art. 3º
A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a
autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o
objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das
propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive
com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a
definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por
excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
(...)
(grifou-se)
Por sua vez, o inciso
I do §7° do artigo 15º da Lei Federal nº 8.666/93 informa:
Art.
15. As compras, sempre que possível,
deverão: (Regulamento)
(...)
§ 7º
Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser
adquirido sem indicação de marca;
II - a
definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do
consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que
possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
III -
as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do
material.
(...)
(grifou-se)
Destaca-se, ainda, a
previsão do inciso I do §1º do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93 que possui a
seguinte redação:
§ 1o É
vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades
cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12
deste artigo e no art. 3o da Lei no
8.248, de 23 de outubro de 1991;
(grifou-se)
Infere-se que a
interpretação literal do dispositivo transcrito acima, leva à conclusão de que
não seria possível a inclusão de cláusula no edital que delimite a apresentação
de produtos de fabricação nacional. Entretanto, tal posicionamento não é
pacífico, veja-se:
Em relação ao
entendimento dos Tribunais de Contas, mencionam-se os seguintes:
Cita-se o voto da
Dra. Maria Regina Pasquale - Substituta de Conselheiro, nos autos do
TC-770/002/10, do Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, exarado em 23 de junho de 2010, como segue abaixo
transcrito:
Processo:
TC-000801/002/10
Representante:
Rafael Dias da Silva - ME
Signatário:
Rafael Dias da Silva
Representada:
Prefeitura Municipal de Jaboticabal
Objeto:
Representação visando ao exame prévio do edital do pregão presencial n. 36/10,
que objetiva a “aquisição de pneus novos, câmaras de ar e protetores destinados
ao atendimento de diversos veículos”
Responsável:
Ademilson Aparecido Servidone
(Secretário
de Administração)
[...]
3. VOTO
- MÉRITO
3.1 A
questão da vedação indiscriminada de cotação de pneus importados constantes de
editais elaborados por diversos outros municípios já foi objeto de análise e
deliberação por parte deste Tribunal, em inúmeras sessões deste Plenário. Renovo, nesta oportunidade, os exatos termos
do entendimento traçado nos autos do TC-770/002/10, acolhido por este E. Pleno,
em sessão de 09-06-10.
2.1 Não
desconheço competir à Administração a fixação de condições de participação e
exigências licitatórias necessárias à satisfação do interesse público almejado,
não havendo, portanto, qualquer crítica ao administrador que, diligentemente,
busca soluções visando à aquisição de produtos de qualidade e durabilidade em
homenagem, inclusive, ao princípio da economicidade.
Mas,
oportuno que se reitere, tal tarefa deve ser perseguida à luz dos princípios e
regras impostas pela Lei n. 8.666/93, sendo perfeitamente possível, desde que
adotadas certas cautelas necessárias, a aquisição de produtos de boa qualidade,
sem resvalar em exigências editalícias manifestamente ilegais, que restringem,
desmotivadamente, o universo de licitantes.
2.2 Na
espécie, pretendendo a Administração adquirir pneus novos para serem utilizados
na frota municipal, exigiu fossem cotados somente produtos de “fabricação nacional”, ao argumento de
que os importados do continente asiático são de péssima qualidade e
durabilidade, a despeito de os preços serem imbatíveis.
Infere-se,
portanto, da leitura do texto convocatório que, tratando-se de produtos
importados, são todos, inequivocamente, de má qualidade, o que não condiz com a
realidade do mercado.
Acresce
que o artigo 3º, da Lei n. 8.666/93, abaixo transcrito, veda seja dado
tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras,
exceção feita à eventual critério de desempate, o que, observo, não é o caso
dos autos.
Art. 3º
[...]
Nesse
sentido, por sinal, já decidira o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, em
mandado de segurança impetrado na apelação cível n. 852.023.5/1- 00, de
relatoria do E. Desembargador PIRES DE ARAÚJO.
“Mandado
de Segurança – Reexame necessário – Considerado interposto nos termos do
parágrafo único do art. 12 da Lei 1.533/51. Licitação – Exigências – Visa à
concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se habilitem, a
fim de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes
aos seus interesses – em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos
inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados – A Administração
não apresentou justa causa ou motivação fundamentada para invalidar a licitação
n.18/08 – Não apontou ilegalidade e sequer apresentou motivos suficientes para
revogá-la, pois a simples alegação de que no edital não constou que os bens
deveriam ser produzidos no país não dá ensejo a invalidação do processo
licitatório – Reexame necessário e recurso voluntário improvidos”.
Essa
orientação está, inclusive, em perfeita harmonia com a Constituição Federal, de
cujo texto foram afastadas, pela Emenda n. 6, de 15-05-95, políticas de
proteção e benefício previstos na redação originária do artigo 171.
Bem por
isso que, configurada a subsunção do caso concreto à norma legal em abstrato,
não há como acolher a opção do administrador de vedar, indiscriminadamente, a
cotação de todo e qualquer produto de origem estrangeira, a título de impedir a
indesejada participação de alguns produtos de origem do continente asiático.
2.3
Importante observar, a respeito do tema, que a própria Lei n. 8.666/93 lança
luzes sobre alguns expedientes que podem ser utilizados pelo administrador
antes, durante ou após o processo licitatório possibilitando a seleção de
produtos de qualidade, sem que haja descuido da observância dos limites legais
impostos.
Dentre
inúmeras outras opções à disposição do administrador, pode-se, a título de
exemplo:
a)
adotar processo de homologação de produtos, com vistas à padronização de
características técnicas: ou seja, permitir, em caráter constante e permanente,
que os produtos sejam submetidos à análise técnica da Administração, por meio
de processo administrativo próprio, resguardada, evidentemente, a garantia ao
contraditório e à ampla defesa; uma vez homologados, tais produtos podem vir a
ser ofertados em certames licitatórios realizados pela própria Administração
sem que tenham que ser novamente submetidos a novos testes em cada oportunidade
específica, agilizando, assim, o procedimento da contratação;
b)
analisar amostras dos produtos no decorrer do procedimento licitatório que
podem ser exigidas, segundo jurisprudência desta Corte, dependendo da natureza
do objeto licitado, de todos os licitantes, para fins de classificação das
propostas, ou só do vencedor da fase de lances ou só do vencedor do certame; se
a administração, motivadamente, optar pela análise das amostras de todos os
licitantes, para fins de classificação das propostas, deve observar o teor da
súmula n. 19 segundo a qual “em procedimento licitatório, o prazo para
apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas”;
nas outras duas hipóteses, o teor da referida súmula não se aplica, já que a
obrigatoriedade há de recair tão somente sobre o vencedor da fase de lances ou
sobre o vencedor do certame;
c)
estabelecer critérios de análise dos produtos por ocasião de seu efetivo
recebimento pelo setor de almoxarifado, nos termos do que dispõe o artigo 73 da
Lei n. 8.666/93;
d)
valer-se do sistema de registro de preços, como mecanismo minimizador de
eventual prejuízo decorrido de fornecimento de produto de má qualidade; é que a
aquisição paulatina, no compasso das necessidades da administração, possibilita
que se averigúe a qualidade do produto em decorrência de seu efetivo uso; ou
seja, adquirida uma primeira parcela de certo produto que, ao longo da execução
contratual, não se mostrar condizente com a qualidade requerida pelo edital e
supostamente estampada na proposta, pode a Administração tomar outras medidas
legais possíveis para a satisfação de suas necessidades;
e)
instituir processo de análise do produto no decorrer da execução contratual,
valendo-se a Administração, para tanto, de processo administrativo próprio, no
qual, após a análise de exames técnicos, laudos e provas bastantes, resguardado
o princípio do contraditório e ampla defesa, se decida por considerá-lo não
apto à satisfação do interesse público almejado, podendo-se, a partir de então,
rejeitá-lo em futuros certames licitatórios, ao menos até que seja,
eventualmente, reabilitado; é dizer, colhem-se da própria execução contratual
elementos que poderão servir de subsídio à decisão da Administração de rejeitar
produtos que, comprovadamente, causaram prejuízos concretos ao erário; f)
requerer do licitante vencedor do certame, como condição para a assinatura do
contrato, a título de exemplo, a apresentação de laudos expedidos por entidades
competentes, cuja atividade é, justamente, analisar os produtos e atestar sua
qualidade, de acordo com normas e padrões técnicos pertinentes; garantia de 5
anos contra defeitos de fabricação comprovada por laudo técnico do fabricante;
certificado de aprovação conforme ISO/TS 16949 ; homologação da marca junto às
montadoras automotivas; declaração do fabricante de que a marca possui corpo
técnico no Brasil para realizar possíveis análises e processos de garantia;
declaração de montadora de que a marca do pneu apresentado é utilizada em sua
linha de montagem; registro da marca junto a Associação Nacional da Indústria
de Pneumáticos – ANIP.
g)
exigir, a título de garantia contratual, do fornecedor em solidariedade com o
produtor, durabilidade mínima do produto, correspondente a determinada
quilometragem, compatível com o tipo de uso a que o pneu será submetido,
prevendo a sua troca, sem ônus para a Administração, em caso de desgaste
prematuro ou de outra avaria qualquer que possa ser relacionada com a baixa
qualidade do produto como um todo ou de qualquer de seus componentes.
2.4
Sobre a responsabilidade do revendedor do pneu recordam haver disposição legal
expressa do artigo 69, da Lei n. 8.666/93, segundo a qual o “contratado é
obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas
expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem
vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais
empregados”.
Está
sujeito, portanto, em caso de inexecução total ou parcial do contrato, às
sanções legais previstas, a exemplo do artigo 87, da Lei n. 8.666/93 e artigo
7º, da Lei n. 10.520/02.
2.5
Vê-se, pois, que, segundo firme jurisprudência desta Corte, a apuração da
qualidade do produto pode e deve ser feita, conquanto em perfeita harmonia com
a lei de regência, não havendo o administrador de se descuidar, reitero, de que
a “licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração”, o que
não exime, a toda evidência, eventual responsabilização do revendedor
contratante, sujeitando-o às penalidades legais incidentes.
3.2
Nestes termos, restrito exclusivamente à questão suscitada, julgo procedente a representação para
determinar à Administração que, querendo dar seguimento ao certame, adote as
medidas corretivas indicadas no corpo deste voto, também promovendo
cuidadosa e ampla revisão de todos os demais itens do edital.
Em
seguida, deverá ser cumprido o artigo 21, § 4º, da Lei de Licitações.
(grifou-se)
Também, no Edital de
Pregão Presencial 51/10 da Prefeitura de Catanduva, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE) suspendeu
liminarmente a licitação, por meio da qual pretende contratar empresa que
forneça pneus aos veículos da frota municipal. A decisão do TCE está baseada em
representação impetrada pela Arrozeira Santa Lúcia Ltda. que alega que o edital
da licitação limita a participação de empresa que comercialize pneus
importados. A empresa contesta a exigência baseada no artigo 3° da Lei 8.666,
de 1993, que indica o critério de preferência por produtos com fabricação
nacional apenas como fundamento para desempate. Para a empresa, a exigência do
edital de comprovante de fabricação nacional para os produtos ofertados são
“especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitam a
competição”. Com base na reclamação, o conselheiro Claudio Ferraz de Alvarenga,
determinou a suspensão da sessão de recebimento dos envelopes, liminarmente,
para que o órgão examine o edital. (Fonte: Política 18/4/2010 10:16:43 » Por Da
Redação / disponível no sítio WWW.NotíciadaManhã.com.br/)
O Tribunal de Contas da União, nos autos
do Processo nº TC 013.992/96-1 (Apensos: TCs 005.144/96-5; 010.407/96-0; e
011.333/96-0), exarou a seguinte Decisão nº 103/98:
Decisão
103/98 - Plenário - Ata 09/98
Processo
nº TC 013.992/96-1 (Apensos: TCs 005.144/96-5;
010.407/96-0;
e 011.333/96-0.
Responsáveis:
Antônio José Ferreira da Trindade, Secretário-Geral de Administração; José
Henrique Cabral Coaracy, Secretário de Controle Externo no Estado do Maranhão;
Laureniza Alves Suassuna,
Secretária
de Controle Externo no Estado da Paraíba; Natanael Pereira Gomes, Secretário de
Controle Externo no Estado de Pernambuco; Ricardo de Mello Araújo,
Diretor-Geral do Instituto Serzedello Corrêa.
Órgão:
Tribunal de Contas da União
Relator:
Ministro Humberto Guimarães Souto
[...]
Decisão
O
Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: [...]
5 -
determinar ao Secretário de Controle Externo no Estado da Paraíba que: [...]
5.2 -
observe as disposições contidas na Lei nº 8.666/93, notadamente as constantes:
[...] f) do art. 3º, inciso I, abstendo-se de inserir, nos editais,
cláusula que impeça a cotação de produtos que não sejam de fabricação nacional,
consoante a Decisão TCU/Plenário nº 147/94, "in" Ata nº 09/94 (TC
475.105/95-8); [...]
Ocorre que, no âmbito
do Tribunal de Contas da União, em
análise recente nos autos do processo TC 002.481/2011-1[1],
a questão relativa à exigência de que o produto ofertado seja de fabricação
nacional voltou a ser discutida, mormente em razão da Lei Federal nº
12.349/2010, que alterou caput e
parágrafos do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93. No referido processo, foi
proferido o Acórdão nº 2.241/2011 – TCU – Plenário com a seguinte discussão:
O Ministro Relator
André Luís de Carvalho sustentou a possibilidade de exigência de que o produto
licitado seja de fabricação nacional nos seguintes termos:
13. A licitação
questionada envolve aquisição de máquinas retroescavadeiras para distribuição
às prefeituras municipais com o objetivo de recuperação e manutenção de
estradas vicinais.
14. O questionamento
da representante, como já visto acima, envolve a exigência supostamente
indevida de que as máquinas sejam de fabricação nacional.
15. Com efeito,
tal exigência pode encontrar guarida tanto na nova redação atribuída ao caput do art. 3º da Lei nº 8.666, de
1992, quanto no inciso I do § 1º do mesmo artigo, que aduzem:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
1º É vedado aos agentes
públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato,
ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei nº 8.248,
de 23 de outubro de 1991:” (grifou-se)
16. Vejo que, de
acordo com a Exposição de Motivos Interministerial 104/MP/MF/MEC/MCT, de
18/6/2010, que fundamentou a elaboração da Medida Provisória 495, de 19 de
julho de 2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.349, de 2010, a
introdução da “promoção do desenvolvimento nacional”, como mais um dos
objetivos da licitação, visou:
“(...) agregar às finalidades das licitações
públicas o desenvolvimento econômico
nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como
instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial
de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o
nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o
desenvolvimento do país”.
17. E, ainda
de acordo com essa exposição de motivos, a proposição legislativa teve amparo
nos seguintes dispositivos constitucionais: “(i) inciso II do artigo 3º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do artigo 170, atinentes
à organização da ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros
princípios, a soberania nacional e a
busca do pleno emprego; (iii) artigo 174, que dispõe sobre as funções a
serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade
econômica; e (iv) artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o
desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a
autonomia tecnológica do país”.
[...]
20. Em preliminar,
ressalto que os dispositivos que carecem de regulamentação, explicitada no
próprio corpo da lei, são os §§ 5º a 12 do art. 3º, cujo objeto ficou sumariado
no item 10 acima. E que não carece de regulamentação para ser aplicado o
disposto no caput desse artigo
3º, mesmo porque ele traz uma regra finalística.
21. A respeito desses
dispositivos, é importante registrar que a margem de preferência estipulada no
§ 5º não esgota todas as opções possíveis para a consecução dessa mais nova
finalidade da licitação pública, qual seja, a de promoção do desenvolvimento
nacional sustentável.
22. Tais opções
envolvem desde requisitos cuja observância pode ser exigida das empresas na
produção de bens ou prestação de serviços a serem adquiridos pelo Estado
(aspectos relativos à sustentabilidade ambiental, também amparados pela Lei nº
12.187, de 29 de dezembro de 2009, como nas licitações verdes ou sustentáveis),
passando pela priorização para bens fabricados no Brasil (sustentabilidade
econômica, como no caso destes autos), indo até a fixação de margem de preferência
para produtos manufaturados produzidos no País, entre outras ações, desde que,
é claro, a exigência fique devidamente justificada no respectivo processo de
licitação.
23. Ademais, a margem
de preferência, que envolve produtos manufaturados e serviços nacionais (pode
alcançar até o montante de 25% do preço de produtos e serviços manufaturados
estrangeiros, nos termos do art 3º, § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993, com as
alterações da Lei 12.349, de 2010)), não serviria para avalizar a compra de
qualquer produto fabricado no Brasil.
24. E o produto
manufaturado nacional, ante o conceito da própria Lei nº 8.666, de 1993 (art.
6º, inciso XVII), deve observar o processo produtivo básico (PPB) ou regras de
origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal, sendo que tais conceitos
definem o alcance da margem de preferência.
25. Logo, vê-se que a
margem de preferência, de acordo com os requisitos explicitados na Lei nº
8.666, de 1993, com as alterações da Lei nº 12.349, de 2010, merece ser
aplicada a produtos que observarem tais critérios, quando envolver concorrência
com produtos manufaturados estrangeiros.
26. Dessa forma, fica
claro que o dispositivo que trata da margem de preferência é muito específico
(é prevista, inclusive, no § 13º, a divulgação anual das empresas beneficiadas
e o volume de recursos recebidos por cada uma), de modo que ele, isoladamente,
não serviria de base para balizar as ações do Poder Executivo na área de
compras públicas em prol do desenvolvimento nacional sustentável, ainda mais no
presente caso concreto em que não se discute a aquisição de produto
manufaturado, mas sim de produto industrializado.
27. Desse modo,
voltando à questão do novo caput do
art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, destaco que a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável, preconizado como um dos objetivos da licitação, enseja a
atuação do governo federal não apenas na área ambiental, mas também nas áreas
econômica e social, por meio dos procedimentos legais autorizados para a compra
de bens ou serviços.
28. Eis que o
desenvolvimento sustentável, na conceituação original, exarada pela Comissão
Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD, em 1987 (Comissão
Brundtland), envolvia a necessidade de conciliar as questões relativas ao
desenvolvimento econômico com as variávies de natureza ambiental: “é o desenvolvimento que atende às necessidades
do presente sem comprometer a possibilidade das futuras gerações de atenderem
às suas próprias necessidades”.
29. Ocorre que,
segundo a teoria mais moderna, defendida por John Elkington (in Cannibals with Forks: The Triple Bottom
Line of 21st Century Business, 1999), o desenvolvimento sustentável deve
envolver três pilares básicos: sustentabilidade econômica, sustentabilidade
ambiental e sustentabilidade social, ou seja, as questões econômicas e sociais
também devem integrar o conceito.
30. Assim, a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável, tal qual previsto na Lei de
Licitações, necessariamente perpassará aspectos relativos ao desenvolvimento
econômico, equidade social e proteção ao meio ambiente.
31. No que se refere
ao desenvolvimento nacional com sustentabilidade econômico-social, principal
aspecto ao qual se vincula a licitação ora analisada, observa-se que os grandes
desafios a serem vencidos pelo governo federal envolvem atualmente o estímulo à
produção industrial, ao aumento da produtividade, à qualificação da mão de obra
e à elevação do volume das exportações, além, é claro, da contínua e salutar
preocupação com a geração de emprego e renda no País.
32. Desse
modo, constata-se que a opção por máquinas de fabricação nacional insere-se
perfeitamente nesse quadro, considerando-se, ainda, o efeito multiplicador na
geração de emprego e renda no País, ponto exaustivamente citado na Exposição de
Motivos que amparou a aprovação da Lei nº 12.349, de 2010, desde que tal opção
esteja devidamente justificada no processo licitatório.
Ainda, relativamente
à questão, o Ministro Relator menciona questões acessórias referentes à
infraestrutura logística:
34.
Ressalto, ainda, de modo acessório, que a cláusula editalícia atacada também
não contraria a disposição consignada no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº
8.666, de 1993, transcrito no item 16 acima, uma vez que não representa
exigência impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
[...]
40. O tempestivo atendimento a cada demanda
municipal, em termos de necessidade de manutenção, evitará a paralisação e/ou
atraso no desenvolvimento das ações de recuperação das estradas.
41. Aliás,
não é demais registrar que, em logística, a distância geográfica entre o
fornecedor e o consumidor final, bem como a distância temporal, também chamada
de lead time, podem
afetar sobremaneira o sucesso, ou não, de uma ação, lembrando que problemas
nessa linha são passíveis de ocorrer em maior grau quando há dependência de
produtos importados, com linhas de suprimento distantes geográfica e
temporalmente. E isso pra não falar, por exemplo, de problemas relacionados com
a burocracia e com os procedimentos aduaneiros necessários para liberação de
máquinas e dos posteriores componentes na linha de suprimento e manutenção.
No entanto, o
posicionamento adotado pelo Ministro Relator André Luís de Carvalho teve voto
divergente do Ministro Revisor Augusto Sherman Cavalcanti, nos seguintes
termos:
29. Então,
reformulando-se a conclusão do item 21 retro, tem-se que as disposições dos § §
5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações, do art. 3º da Lei 8.248/91 e dos arts.
44, 47 e 48 da LC 123/2006 são as únicas
condutas que atualmente a lei autoriza ao administrador público para estabelecer preferências com vistas à
promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ou seja, não cabe
discricionariedade.
30. A fim de cumprir
o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor, nos
editais de licitação, somente poderá lançar mão dos seguintes regimes (ou
mecanismos):
a) fixação de margem
de preferência para produtos manufaturados ou serviços nacionais (§ § 5° a 10);
b) exigência de
cumprimento de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de
acesso a condições vantajosas de financiamento (§ 11);
c) restrição, nas
contratações de tecnologia da informação e comunicação consideradas
estratégicas, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e
produzidas de acordo com o processo produtivo básico (§ 12);
d) concessão de
preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, a
bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país ou, em seguida, a bens e
serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, em condições
equivalentes de prazo, suporte, qualidade, padronização, compatibilidade,
desempenho e preço (art. 3o da Lei 8.248/91); e,
e) tratamento
diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44, 47 e 48 da
LC 123/2006).
31. Como se
vê, a promoção do desenvolvimento
sustentável não se resume à aplicação da margem de preferência, mas abrange uma
série de outras medidas, todas formalmente previstas em lei.
interpretação dada a
essas regras e, consequentemente, deve sua aplicação cingir-se aos exatos
contornos da lei.
33. Por conseguinte,
verifica-se que a preferência em aquisições de informática, a margem de
preferência, as medidas compensatórias, a restrição em contratações
estratégicas de TI/comunicação e o tratamento diferenciado a micro e pequenas
empresas são mecanismos cuja aplicação deve observar requisitos específicos
previstos na lei, a exemplo da realização de estudos prévios e a aderência a
normas técnicas, entre outros. Nesse contexto, veja-se que, com exceção do
disposto no art. 3º da Lei 8.248/91 e nos arts 44 e seguintes da LC 123/2006,
os demais mecanismos dependem da regulamentação do Poder Executivo para sua
aplicação (Decreto 7.546/2011, de 2/8/2011 e normas a serem editadas nos termos
dos arts. 2°, §5°, 6°, 10 e 11 do decreto), conforme previsto nos § § 8º, 11 e
12 do art. 3º da Lei 8.666/93.
34. Em síntese,
concluo que “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, conforme
preceituado no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, se trata de disposição
finalística, mas não se afigura autoaplicável, visto que consiste em princípio
desprovido da descrição das condutas que deverão ser adotadas para atingir esse
objetivo.
35. De sua vez, as condutas preferenciais que
concretizam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável estão definidas
nos § § 5o a 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, no art. 3o da Lei 8.248/91 e nos
arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006. Essas são as únicas condutas que a lei admite
na consecução do objetivo, uma vez que, por se tratarem de medidas restritivas
da competitividade, constituem-se nas exceções explicitadas na lei à regra
geral definida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, que veda o
estabelecimento de restrições, distinções e preferências na licitação.
Diante do impasse
instaurado, o Ministro Presidente do Tribunal de Contas da União sugeriu a
decisão imediata do caso concreto e a constituição de grupo de trabalho para exame
da repercussão da Lei Federal nº 12.349/2010 em razão das teses contrapostas,
conforme se infere do Voto Revisor Complementar:
Considerando
o pensamento do colegiado de que há ainda necessidade de aprofundar o exame da
matéria e de que tal exame não deve implicar mais atrasos na implementação do
programa pretendido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA, acolho a
sugestão do eminente Ministro Presidente Benjamin Zymler no sentido de que se
decida desde logo o caso concreto ao mesmo tempo em que se constitui grupo de
trabalho pela Segecex para análise em detalhe das repercussões da Lei
12.349/2010 e discussão acerca das teses aqui contrapostas.
Em razão das teses
contrapostas defendidas e em razão da necessidade de decisão no caso concreto,
o acórdão teve a seguinte redação:
VISTOS, relatados e
discutidos estes autos de representação da empresa Êxito Importadora e
Exportadora, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, versando sobre possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº
1/2011, que tem por objeto a aquisição futura de materiais permanentes do tipo
máquinas retroescavadeiras, a serem destinadas aos municípios brasileiros, para
recuperação de estradas vicinais.
ACORDAM os Ministros
do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento
no art. 237, inciso VII, do RITCU, conhecer da representação, para, no mérito,
considerá-la apenas parcialmente procedente;
9.2. considerar prejudicado
o pedido de medida cautelar;
9.3. autorizar, excepcionalmente, o Ministério do
Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão
Eletrônico 1/2011;
9.4. determinar ao
Ministério do Desenvolvimento Agrário que:
9.4.1. abstenha-se de
ampliar o objeto do Pregão Eletrônico nº 1/2011, para além das 140
retroescavadeiras originalmente previstas no edital;
9.4.2. abstenha-se de
autorizar a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços
decorrente do Pregão Eletrônico 1/2011;
9.4.3. abstenha-se de promover licitações, cujo objeto
seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere
sobre a questão;
9.5. determinar a
SEGECEX que constitua grupo de trabalho para a análise, no prazo de 60
(sessenta) dias, das repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 no regime
licitatório, em especial da discussão travada nos presentes autos;
9.6. enviar cópia
deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o
fundamenta, à interessada e ao Ministério do Desenvolvimento Agrário;
9.7.
arquivar o presente processo. (grifou-se)
Denota-se que em
razão da divergência foi autorizada a conclusão das contratações decorrente do
edital de licitação analisado com a exigência de o objeto ser de fabricação
nacional e foi determinado que a unidade gestora se abstivesse de promover
licitações com a previsão de objeto com fabricação exclusivamente nacional.
Entretanto, a discussão de mérito ainda não se finalizou, uma vez que não houve
a delimitação da aplicação dos termos da Lei Federal nº 12.349/2010.
‘No âmbito deste
Tribunal de Contas não se tem conhecimento de discussão acerca da exigência de
produtos de fabricação nacional, mormente em relação à aplicabilidade da Lei
Federal nº 12.349/2010.
No entanto,
entende-se que a representação deve ser acolhida, tendo em vista a necessidade
de aprofundamento da análise e de que a exigência do objeto da licitação ser de
fabricação nacional, prevista no item I – do objeto do Pregão Presencial nº 77/2011da
Prefeitura de Três Barras pode vir a se constituir em irregularidade por
descumprimento ao disposto no §5° do artigo 7º da Lei Federal nº 8.666/93, c/c
inciso I do parágrafo 1º do artigo 3º da mesma Lei.
2.3.
Do pedido de suspensão do Edital
O representante
requereu, às fls. 08, o seguinte:
III - DO PEDIDO
Diante do exposto, distribuída e
autuada com cópias do Processo Licitatório 127/2011, Edital do Pregão
Presencial n° 77/2011, deflagrado pelo Município de Três Barras,
respeitosamente requer a aplicação dos artigos 95 e 96, §2° do Regimento
Interno do E. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para os fins de expedição
liminar de notificação junto ao Orgão Licitante, bem como, posteriormente,
caso seja v. entendimento, ser a presente distribuída ao Exmo. Sr. Relator, com
a consequente submissão ao Tribunal Pleno para a análise da matéria,
seguindo-se o rito previsto no Regimento Interno do E. Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, além da devida
suspensão do certame e ulterior retificação do ato convocatório, bem como
ciência da decisão da presente impugnação em Diário Oficial, com todas as
publicações em nome dos signatários. (grifos no original)
O
representante requereu a suspensão do procedimento do Pregão Presencial nº 77/2011
da Prefeitura Municipal de Três Barras/SC.
Considerando
que a questão posta acerca da preferência por produto de fabricação nacional
carece de discussão no âmbito deste Tribunal de Contas, considera-se que medida
que suspenda a licitação em comento pode gerar gravame às atividades da unidade
gestora, razão pela sugere-se a sua não concessão.
O artigo 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000 prescreveu:
Art. 29. Na fiscalização de que trata esta seção, o Tribunal de Contas determinará a adoção de providências com vistas à evitar a ocorrência de irregularidade semelhante, quando for constatada falta ou impropriedade de caráter formal, que não caracterize transgressão à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
§ 1º
Constatada ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade
de ato ou contrato, o Relator ou o Tribunal determinará a audiência do
responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar
justificativa.
§ 2º Não sanada a irregularidade quanto à legitimidade ou à economicidade, o Tribunal aplicará a multa prevista no art. 70, I, desta Lei.
§ 3º Persistindo a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados.
§ 4º Não adotadas as providências no prazo fixado, o Tribunal sustará a execução do ato impugnado e aplicará ao responsável a multa prevista no art. 70, II, desta Lei, comunicando a decisão ao Poder Legislativo. (grifou-se)
Diante
do procedimento prescrito na Lei Complementar acima citada e diante da suposta
ilegalidade levantada pelo representante, resta a este Tribunal, determinar a
audiência do responsável, nos termos do §1º do artigo 29 da Lei Complementar.
Portanto, o pedido de sustação cautelar do edital pelo representante não deve ser acolhido.
3. CONCLUSÃO
Considerando que a representação atendeu os requisitos
necessários para sua admissibilidade;
Considerando que a representação se restringe ao fato
noticiado, conforme disposto no §2º do artigo 65 da Lei Complementar Estadual
nº 202/00;
Considerando que os subscritores do Edital representado
foram o Sr. Eloi José Quege – Prefeito Municipal, o Sr. Salvador de Maio Neto
– Assessor Jurídico e o Sr. Nilton Avanir Hurmus – Pregoeiro, conforme às fls.
27 dos autos; e
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1.
Conhecer
da Representação formulada pelo Sr. José Carlos de Almeida, nos termos do art.
113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no tocante ao
seguinte fato:
3.1.1.
Exigência
de que os bens a serem adquiridos sejam de fabricação nacional, prevista no
item I – do objeto do Edital do Pregão Presencial nº 077/2011, da Prefeitura
Municipal de Três Barras, restringe a participação de licitantes, contrariando
o disposto no inciso II do artigo 3º da Lei Federal nº 10.520/02, no §5° do
artigo 7º da Lei Federal nº 8.666/93, c/c o inciso I do parágrafo 1º do artigo
3º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório).
3.2.
Determinar
a Audiência do Sr. Eloi José Quege – Prefeito Municipal e inscrito no CPF sob
o nº 740.219.589-91; do Sr. Salvador de Maio Neto – Assessor Jurídico e
inscrito no CPF sob o nº 405.075.309-00; e do Sr. Nilton Avanir Hurmus –
Pregoeiro e inscrito no CPF sob o nº 988.132.399-00, ambos com endereço
profissional na Av. Santa Catarina, 616 – Centro – Três Barras /SC, nos termos
do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de
2000, para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art.
124 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de
defesa acerca da irregularidade apontada no item 3.1.1 da Conclusão deste
Relatório, irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no
art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.
3.3.
Dar
ciência da Decisão, e do Relatório Técnico ao Sr. José Carlos de Almeida, ao
Sr. Eloi Jose Quege, ao Sr. Salvador de Maio Neto, ao Sr. Nilton Avanir Hurmus
e à Prefeitura Municipal de Três Barras.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 28 de fevereiro de 2012.
LUIZ CARLOS ULIANO
BERTOLDI
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
NADYA ELIANE
ZIMMERMANN VENTURA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas.
MARCELO BROGNOLI DA
COSTA
DIRETOR