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PROCESSO
Nº: |
CON-08/00541537 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Araranguá |
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RESPONSÁVEL: |
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INTERESSADO: |
Mariano Mazzuco Neto |
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ASSUNTO:
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Aposentadoria espontânea de servidores públicos
municipais |
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PARECER
Nº: |
COG - 412/2011 |
Administração Pública
Direta. Servidor. Regime Celetista. Aposentadoria Voluntária. Extinção do
contrato de trabalho.
A aposentadoria voluntária dos servidores públicos
municipais da Administração Pública Direta regidos pela CLT, extingue o contrato de trabalho,
constituindo irregularidade a manutenção do vínculo de emprego sem nova
aprovação em concurso público em respeito ao disposto no art. 37, inciso II,
da Constituição Federal.
Administração Pública
Direta. Regime Celetista. Servidor aposentado. Novo concurso público.
Ao servidor celetista da Administração Pública Direta
aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social aprovado por novo concurso
público se aplicam as regras da acumulação remunerada de cargos públicos
previstas no art. 37, inciso XVI e XVII da Constituição Federal.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
1.1 - Do relatório
Trata-se
de Consulta formulada pelo Prefeito do Município de Araranguá - Sr. Mariano
Mazzuco Neto - que submeteu a avaliação do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina as seguintes questões:
1. Com o advento da aposentadoria espontânea de
servidores públicos municipais, com regime celetista de trabalho, é legal a
manutenção do vínculo de emprego existente, se assim desejar o servidor?
2. E caso não deseje o servidor a continuidade do
vínculo, deverá ser feita a rescisão do contrato de trabalho? Se sim, de que
maneira?
3. E nos casos de servidores que tenham seus
contratos de trabalho rescindidos pela municipalidade por conta de suas
aposentadorias voluntárias nos últimos anos, em datas anteriores e posteriores
à decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal (STF) proferido nas ADIN´s
nºs 1721-3 e 1770-4, que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e
2º do art. 453 da CLT, e cancelou a OJ n. 177 da SDI-1, é legal a reintegração
desses empregados públicos? Se sim, deve ser anulado o ato rescisório?
4. Como proceder nos casos futuros de servidores
públicos municipais celetistas que venham a obter a aposentadoria espontânea?
Sobre a consulta acima
descrita a Consultoria Geral do TCE emitiu o Parecer COG n. 761/08 (fls. 6/47),
manifestando-se, em síntese, e entre outros pontos, no sentido de a aposentadoria
espontânea do empregado público municipal não gerar direta extinção do contrato
de trabalho mantido com a Administração Pública.
O Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas do Estado emitiu o parecer n. 933/2009 (fls.
48/67), no sentido de a aposentadoria ora tratada extinguir o contrato de
trabalho existente entre o empregado público municipal e Administração Pública.
No despacho de fls.
68, o Conselheiro Relator considerando a “necessidade
de instrução complementar manifestada pelo órgão de controle em face [...] de novas
decisões judiciais relativas à matéria”, determinou a remessa dos autos
para Consultoria Geral para emissão de informação/parecer, razão pela qual, ora
emite-se o presente parecer.
Este é o sucinto
relatório.
1.2 Dos Pressupostos de Admissibilidade
Sobre
o cumprimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 104 do
Regimento Interno desta Corte, constata-se que o tema foi especificamente apreciado no parecer COG n.
761/08 (fls. 7/10), razão pela qual, no que se refere ao cumprimento dos
pressupostos de admissibilidade da consulta, o atual parecer adota a
fundamentação do parecer COG n. 761/08 (fls. 7/10), mantendo o mesmo
entendimento pela admissibilidade.
A
Consultoria Geral, portanto, sugere ao Relator do Processo CON 08/00541537 de
conhecer da consulta quanto aos itens 1, 2 e 4, e não conhecer seu item 3.
2. ANÁLISE
O
objeto da consulta formulada pelo chefe do Poder Executivo do município de
Araranguá, diz respeito a manutenção, ou não, da relação do contrato de
trabalho existente entre a Administração Pública municipal e os empregados
públicos do referido município, na hipótese destes se aposentarem pelo Regime
Geral de Previdência Social.
Por
decorrência, a consulta abrange os desdobramentos da questão, haja vista que, a
conclusão pela legalidade ou não da extinção do contrato de trabalho, repercute
na incidência da multa de 40% sobre os depósitos efetuados a título de Fundo de
Garantia por tempo de Serviço pela Administração Pública municipal no decorrer
dos contratos de trabalho que estejam sendo rescindidos.
A
questão tomou relevância em virtude das decisões do Supremo Tribunal Federal
nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.s 1.721-3 e 1.770-4, bem como pelo
cancelamento da Orientação Jurisprudencial n. 177 do Tribunal Superior do
Trabalho que tratava da matéria.
A
controvérsia no tema decorre principalmente dos posicionamentos contrapostos
ora adotados pelos Tribunais Regionais do Trabalho, outra pelos Tribunais de
Justiça Estaduais.
Portanto,
o presente parecer, considerado as colocações exaradas pelo Ministério Público
de Contas, reavalia a matéria, aprofundando o estudo das questões suscitadas.
2. a) Do quadro de
servidores públicos municipais
Inicialmente,
oportuno fazer uma breve ponderação sobre as possibilidades, em tese, do quadro
de servidores da esfera municipal.
A
Constituição Federal traça regras básicas a serem seguidas pela União, Estados
e Municípios, nas suas esferas de Administração Direta e Indireta.
No
que se refere à Administração Pública Municipal, em que pese esta ter em sua
Lei Orgânica municipal os dispositivos legais aplicáveis a seu âmbito de
atribuições e competências, é certo que a base e o limite de todo seu sistema
normativo restará afetado pelas imposições do texto da Constituição Federal.
Neste
sentido:
Art. 29, caput, da CF: O
Município reger-se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por
dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos
(Grifo nosso)
Desta
forma, o quadro de servidores da Administração Pública municipal, nas esferas
direta e indireta, terá em regra – ressalvadas as excepcionalidades presentes
no texto da Constituição Federal -, de ser preenchido via concurso público,
objetivando esta imposição alcançar um ingresso ao quadro de servidores revestido
de um maior potencial de isonomia, moralidade e eficiência no gerir da coisa
pública.
Ainda,
necessariamente, suas empresas estatais – empresas públicas e sociedades de
economia mista – terão quadros de empregos públicos, submetidos ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e seus empregados serão contribuintes
obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social/RGPS, dada a imposição
constitucional de não permitir as empresas estatais privilégios não extensivos
ao setor privado.
Por
sua vez, na esfera da Administração Pública direta, bem como, na esfera da Administração
indireta, relativa a autarquias e fundações públicas, poderá o ente municipal
instituir o regime jurídico e o plano de carreira de seus servidores.
Neste
sentido, Constituição Federal:
Art. 39. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias
e das fundações públicas.(Grifo nosso)
Art. 173. Ressalvados os casos
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A
lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
[...]
II - a sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
[...]
§ 2º - As empresas públicas
e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
(Grifo nosso)
Portanto,
conclui-se que o município consulente, no que se refere aos servidores que
mantém vínculo de trabalho com a Administração Direta, suas autarquias e
fundações, poderá pelo texto constitucional regular a relação laboral por lei
própria – vínculo institucional ou estatutário -, ou, pelo sistema normativo
inserido na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme opção administrativa do
chefe do executivo a ser estipulada por texto legal.
Na
mesma linha de raciocínio, caso o município consulente descentralize atividades
em empresas públicas e sociedades de economia mista, estas terão,
necessariamente, de ter quadro de empregos públicos, submetidos a regulação da
Consolidação das Leis do Trabalho, afim de manter isonomia em relação as
empresas do setor privado que submetem-se ao mesmo sistema normativo nas
relações de emprego que estabelecem.
O
fator relevante neste ponto da discussão está na percepção da peculiaridade de
a submissão ao sistema normativo da Consolidação das Leis do Trabalho, ser um
meio de aproximar o setor empresarial público do setor empresarial privado. Ou
seja, a imposição constitucional submete às mesmas imposições legais laborais,
qualquer empresa – pública ou privada - que atue no mercado econômico
brasileiro, dada a possibilidade concreta de concorrência entre as mesmas.
No
entanto, cabe destacar que todo o sistema normativo próprio e peculiar da
Administração Pública, incidirá sobre a gestão das empresas estatais, dada a
peculiar condição destas de integrantes da Administração Pública Indireta -
cuja criação, inclusive, depende de lei que autorize -, ou seja, se por um
lado submete-se ao sistema normativo da
área privada quando o objetivo é impedir privilégios em detrimento das empresas
do setor privado, por outro, tem suas ações delimitadas por um extensivo rol de
normas de direto público que a submetem a um controle público rigoroso.
No
que se refere a municipalidade consulente, o regime jurídico dos seus servidores
é o celetista, ou seja, exercendo sua competência constitucional, o executivo
municipal de Araranguá instituiu o regime jurídico único para seus
servidores adotando o texto da Consolidação
das Leis do Trabalho.
Por
oportuno, Lei Complementar n. 33/2002:
Art.
1º Esta lei dá nova redação à Lei Complementar nº 14, de
24 de junho de 1999, que institui o Sistema de Carreiras, Benefícios e
Vantagens do quadro de funcionários permanentes da Administração Municipal de
Araranguá.
Art. 2º Ficam criados no Quadro Permanente da Administração Municipal os cargos de que trata esta lei,
organizados em Grupos Ocupacionais, Níveis e Referências, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, nos termos da
Lei Complementar nº 2, de
22 de agosto de 1997.(Grifo nosso)
Apenas
para registro, um aspecto que chama a atenção na leitura do art. 2º
supracitado, está no fato de a Lei Complementar n. 33/2002 dispor sobre a
criação de cargo público, regido pela Consolidação das Leis
do Trabalho, o
que se revela uma impropriedade, posto que somente empregos públicos submetem-se
as regras da CLT.
Cargos
públicos, necessariamente, são regidos por lei específica, gerando entre o
trabalhador e a Administração um vínculo estatuário ou institucional, o que,
para um amplo rol de juristas da esfera do Direito Administrativo seria o defensável.
Neste
sentido:
[...] para os servidores da Administração direta,
autarquias e fundações de Direito Público (ou seja: servidores das pessoas
jurídicas de Direto Público), indubitavelmente, o regime norma, corrente, terá de ser de cargo público, admitindo-se,
entretanto [...] casos em que é cabível a aplicação do regime de emprego para certas atividades subalterna.(Celso Antônio
Bandeira de Mello. Curso de Direto Administrativo. 2010: Malheiros, 27ª edição,
p. 260)
[...] o regime jurídico pode ser estatutário, celetista,
(o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) e o administrativo especial.
[...]. O regime estatutário é o que melhor atende aos interesses e necessidades
do serviço público local, porque somente dispondo da faculdade de impor e
alterar unilateralmente as normas disciplinadoras da vinculação jurídica do seu
pessoal pode a Administração Municipal agir com liberdade [...] para assegurar
pleno atendimento de seus objetivos, com a continuidade, a segurança e o
rendimento desejados. (Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro.
2006: Malheiros, 15ª edição, pag. 585/586.)
Portanto,
optou o município consulente regulamentar as relações laborais com seus
servidores públicos - na esfera da Administração Direta - pelas disposições
normativas da Consolidação das Leis do Trabalho, texto este, cabe pontuar,
elaborado para incidir nas relações de emprego do setor empresarial brasileiro,
autônomo em relação aos demais ramos do Direito e detentor de uma peculiar base
de princípios jurídicos, construídos a partir de uma avaliação lançada sob a realidade
configurada na rotina laboral da esfera privada.
Tais
ponderações são oportunas no texto deste parecer, posto que, uma vez concluída
que a aposentadoria do empregado público da Administração Direta municipal, bem
como dos empregados públicos de autarquias e fundações públicas, não gere a
automática extinção da relação laboral – em simetria ao que ocorre no caso de
cargo públicos regulados por Lei (Estatuto do servidor) – deverá,
necessariamente, o município consulente, e os demais municípios que tenham
optado por regulamentar a relação laboral de seus servidores pelo texto da
Consolidação das Leis do Trabalho, na hipótese de exonerar, ou melhor dizendo,
rescindir os contratos de trabalho dos seus empregados públicos aposentados
pelo RGPS, de arcar com um verba indenizatória no importe de 40% (quarenta por
cento) do valor de todos os depósitos efetuados na conta vinculada do empregado
no decorrer de toda a contratualidade.
Ou
seja, um empregado público, que mantenha com a Administração Pública Direta municipal
vínculo de emprego no ato de sua aposentadoria – aposentadoria esta que obteve
utilizando-se do tempo de contribuição desta relação de trabalho - poderia manter
o contrato de trabalho com a Administração Pública mesmo após a concessão da
aposentadoria que teve por fundamento a relação laboral havida com o ente
público, restando a Administração na hipótese de encerrar unilateralmente o
contrato de trabalho sob a alegação de que a aposentadoria do empregado extinguiu
a relação de emprego, o ônus de pagar uma indenização pela despedida sem justa
causa, cuja base de cálculo será o valor total dos depósitos efetuados na conta
vinculada do FGTS do trabalhador no decorrer do contrato que manteve com a
Administração Pública.
Sobre
o aspecto legal que normatiza a multa do FGTS, oportuno fazer a citação do
dispositivo para melhor visualização.
Neste
sentido, Lei n. 8.036/90 (FGTS):
Art.
1º O Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço (FGTS), instituído pela Lei
nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, passa a reger-se por esta lei.
Art.
15. Para os fins previstos nesta lei, todos
os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada
mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por
cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts.
457
e 458
da CLT
e a gratificação de Natal a que se refere a Lei
nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei
nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§
1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de
direito privado ou de direito público,
da administração pública direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, que
admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por
legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou
tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou
subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
Art. 18. Ocorrendo
rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado
a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos
depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda
não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,
depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a
quarenta por cento do montante de todos
os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de
trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
Art.
26. É competente a Justiça do Trabalho
para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei,
mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da
Previdência Social figurarem como litisconsortes. (Grifo nosso)
Por sua vez, a conclusão contrária, qual seja, de que o
empregado público - de autarquias, fundações públicas e da Administração Direta
- ao se aposentar pelo Regime Geral de Previdência Social teria sua relação de
trabalho extinta com a Administração Pública que o contratou, em simetria ao
que ocorre com os ocupantes de cargos públicos, posto que, embora não descrita
na CLT como causa justa para extinção de contrato de trabalho (art. 482 da
CLT), a rescisão contratual não seria considerada arbitrária, injusta ou sem
justa causa, conferirá ao empregado o direito de sacar os valores depositados em
sua conta vinculada do FGTS, sem direito a indenização no importe de
40%(quarenta por cento) sobre o valor de seu FGTS.
Este é o cerne do objeto da presente consulta.
Um dos pontos que merece destaque quando da avaliação da
questão sobre a possibilidade de estender à relação laboral havida entre
Administração Pública (Direta, suas autarquias e fundações) e o servidor
celetista, o mesmo tratamento existente na esfera privada está na questão da
Estabilidade ou garantia de emprego.
Historicamente, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
surgiu para substituir a estabilidade decenal, hipótese legal de proteção ao
trabalhador da área privada de uma demissão imotivada.
Desta forma, o legislador instituiu um Fundo (operacionalizado
por contas individualizadas em nome de cada empregado na Caixa Econômica
Federal), no qual o empregador mensalmente está obrigado a depositar a título
de FGTS o importe de 16,5% da remuneração paga a seu empregado (8% financiado
pelo empregado) e, na hipótese de demissão sem uma justa causa legal, terá o
empregador de arcar com uma indenização, cuja base de cálculo é de 40% do valor
depositado a título de FGTS no decorrer da contratualidade que está sendo
objeto de rescisão sem justa causa.
Portanto, o FGTS foi uma alternativa a extinção da estabilidade
decenal - prevista na CLT - existente nas relações de emprego que eram regidas
pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Por sua vez, a Lei n. 8.036/90 (art. 15) expressamente
incluiu a Administração Direta na condição de empregadora - na hipótese desta
admitir trabalhadores pelo regime de emprego, haja vista cargos públicos terem
regulação específica sobre o instituto da estabilidade – e não ressalvou, ou
excluiu o ônus da indenização de 40% sobre o montante do FGTS, na hipótese de
despedida sem justa causa (art. 18).
Sendo assim, oportuna e razoável a consulta ora analisada.
A questão em torno da possibilidade de desoneração do pagamento
da multa do FGTS no caso de rescisão contratual motivada pela aposentadoria do
servidor celetista terá de enfrentar o tema da aposentadoria do servidor, e se
esta é ou não causa extinção do contrato de trabalho estabelecido com a
Administração Pública.
Sendo a aposentadoria causa de extinção do contrato de
trabalho do empregado público contratado pela Administração Pública Direta, o
rompimento da relação laboral – mesmo que por ato unilateral da Administração -
não poderia ser tida por injusta, desta forma, não haveria causa para pagamento
da verba indenizatória do art. 18, § 1º da Lei 8.036/90.
Ainda, há de se considerar que a extinção do contrato de
trabalho – regidos pela CLT - pactuado entre a Administração Pública Direta ou
Indireta na esfera das Autarquias e Fundações Públicas, harmoniza-se com a
vedação constitucional de acumulação remunerada de proventos com vencimentos,
ressalvadas exceções constitucionalmente permitidas, bem como, o princípio da
acessibilidade aos cargos e empregos públicos, conforme pontuou o Ministério
Público de Contas em seu parecer ministerial.
2.b) –
Da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.721-3
Diante da perspectiva lançada pelo Ministério
Público de Contas, segundo o qual os julgados
das
Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.721 e n. 1.770 não abrangeriam os empregados públicos da Administração
Direta (fls. 51/58), mas tão somente de empresas públicas e sociedades de
economia mista, a Consultoria geral reavalia o tema em questão.
O
Partido dos Trabalhadores, o Partido Democrático Trabalhista e o Partido
Comunista do Brasil ingressaram com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
suscitando a inconstitucionalidade da nova redação do § 2º do art. 453[1]
da Consolidação das Leis do Trabalho, decorrente da alteração promovida pela
Medida Provisória n. 1.596-14/97, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97.
Nos termos do voto do Relator – Ministro
Carlos Brito – o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.721-3 e considerou inconstitucional o teor do § 2º
do art. 453 da CLT, ou seja, considerou que a mera concessão de aposentadoria
voluntária a empregado segurado do Regime Geral de Previdência Social não era
hipótese de rescisão unilateral de contrato de trabalho como pretendia o texto
normativo referido.
O
argumento do Ministro Relator da ADI n. 1.721-3 para considerar
inconstitucional a pretensão legislativa de encerrar o contrato de trabalho
pela mera concessão de aposentadoria voluntária ao trabalhador segurado, sem
que este ou seu empregador sequer avaliasse a hipótese, foi a constatação de
que a mera opção pelo exercício de direito - atrelado ao fato deste direito
impor ao ente previdenciário, e não ao seu empregador, o ônus pelo pagamento do
benefício previdenciário - pudesse causar o mesmo prejuízo imposto ao empregado
demitido por justa causa.
Além
destes aspectos, o relator considerou que o texto constitucional vigente foi
construído no sentido de o trabalho humano ser a base de uma ordem social
justa, que propicia ao agente humano a dignidade, tendo, inclusive,
expressamente o inciso IV do art. 1º da Constituição Federal de 1988, feito
referência ao valor social do trabalho como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil.
Neste
sentido, corroborando os apontamentos acima trazidos à reflexão, oportuno citar
trechos do Ministro Relator da ADI n. 1.721-3:
[...] sobre a questão de fundo. [...] a Constituição de
1988 substituiu a garantia “absoluta”
do emprego (estabilidade decenal de que trata o art. 492 da CLT) por outras
modalidades de proteção: a) [...] hipóteses legais listadas em lei
complementar; b) [...] majoração do custo das despedidas sem outra causa que
não seja a vontade unilateral do empregador. [...]. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente
ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o
fez inteiramente à margem do cometimento da falta grave pelo empregado e até
mesmo da vontade do empregador. [...] a Constituição versa a aposentadoria do
trabalhador como um benefício. Não como um malefício. [...] é claro que esse
exercício regular de um direito não é de colocar o seu titular em uma situação
jurídica-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam
do cometimento de uma falta grave. [...]. E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria
previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá [...] não às custas deste ou daquele empregador. [...] a cobertura financeira do benefício da
aposentadoria passa se desenvolver do lado de fora da própria relação
empregatícia [...]. Nada impede, óbvio, que uma vez concedida a
aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser despedido. Mas, acontece
que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e
patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa
motivação. (Grifo nosso)
Da
leitura do voto acima transcrito, ainda podemos destacar que a declaração de
inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT não implica em tornar eterna a
relação de emprego existente entre o trabalhador e o seu empregador, ou de
penalizar este na hipótese de optar por encerrar o contrato de trabalho após a
aposentadoria voluntária de seu empregado.
A
rescisão unilateral do contrato de trabalho pelo empregador sem uma justa causa
- destaca o relator da ADI n. 1.721-3 - é possível, desde que assumida pelo
empregador as responsabilidades decorrentes desta despedida apontada pela lei
como arbitrária - já que não houve uma justa causa -, ou seja, terá o
empregador de arcar com as verbas rescisórias legais e o pagamento da multa de
40% que tem por base cálculo o valor depositado a título de Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço na conta vinculada do empregado no lapso temporal da
relação de trabalho que se está encerrando.
Portanto,
constata-se que para o empregador a
principal consequência da declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art.
453 da CLT, será a manutenção
do dever ao pagamento da multa - no importe de 40% sobre os valores que
depositou na conta vinculada de seu empregado no decorrer da contratualidade -,
caso opte por encerrar o contrato laboral de seu empregado em virtude da mera
obtenção de aposentadoria deste, salvo se o empregado optar por rescindir o contrato
laboral.
Por
sua vez, cabe registrar que os votos proferidos pelos ministros presentes na
sessão de julgamento da ADI n. 1.721-3, ressalvada a improcedência defendida
pelo ministro Marco Aurélio - e destacando que o único membro do STF ausente
foi a Ministra Carmem Lúcia – foi no sentido de acompanhar o voto do Relator.
2.c) Da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.770-4
O
Partido Democrático Trabalhista e o Partido Comunista do Brasil propuseram uma
segunda Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei n. 9.528/97,
suscitando, entre outros apontamentos, que o § 1º do art. 453 da CLT também restaria inconstitucional, na
medida em que permitiria concluir que a aposentadoria de empregado de empresas
públicas e sociedades de economia mista teriam seus contratos rescindidos pela
concessão de aposentadorias.
Ao
avaliar o teor da ADI 1.770-4, em especial o teor do texto do § 1º do art. 453[2]
da CLT, o Ministro Relator Joaquim Barbosa fez expressa referência ao
julgamento da ADI 1.721-3, suscitando que em simetria ao julgado pela Corte na
ADI referida, a ADI 1.770-4 apresentava impugnação plausível, posto que, ao
permitir a recontratação de empregados aposentados das empresas estatais, o
legislador presumiu a rescisão automática do contrato existente entre as
citadas partes em decorrência da mera concessão de aposentadoria.
Portanto,
mesmo se tratando de empregados públicos de empresas
estatais, cujo ingresso no emprego público se opera pela aprovação em concurso
público, concluiu o Supremo Tribunal Federal que a mera concessão de
aposentadoria não pode ser justa causa de extinção do vínculo de emprego em
discussão, ou seja, em simetria ao que
ocorre na esfera privada, as empresas
estatais teriam o ônus de pagar a multa de 40% sobre o valor depositado
a título de FGTS, na hipótese de rescindir contratos de trabalho de empregados
aposentados pelo RGPS (art. 173, § 2º da CF).
Além
da questão de fundo, o ministro relator apontou a inconstitucionalidade do § 1º
do art. 453 da CLT por permitir que o empregado público das estatais pudesse cumular
proventos do benefício previdenciário com vencimentos da atividade, hipótese,
destacou o relator - ressalvadas as situações excepcionais elencadas pelo texto
constitucional - revestida de inconstitucionalidade, conforme decisões
reiteradas proferidas pelo STF desde o julgamento do Recurso Extraordinário n.
163.204 em 1994.
Por
oportuno, traz-se ao corpo do presente parecer trechos do voto do Ministro
Relator Joaquim Barbosa na ADI 1.770-4:
São dois os grupos de normas impugnadas. O primeiro
refere-se ao art. 11, e parágrafos, da Lei 9.528/1997. O segundo refere-se ao §
1º do art. 453 da CLT, na redação dada pelo art. 3º da referida lei. [...].
Acompanhando a jurisprudência desta Corte, não conheço da ação direta quanto ao
art. 11 e parágrafos. No que se refere
ao § 1º do art. 453 da CLT, na nova redação, dada pelo art. 3º da Lei
9.528/1997, permito-me acompanhar a
decisão proferida na fase cautelar, quando, também por unanimidade, considerou-se inconstitucional o
dispositivo. [...] desde o julgamento do RE 163.204 (rel. min. Carlos
Velloso), a Corte tem decidido, já
depois do advento da Constituição de 1988, que
é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não
ser nos caso excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É
preciso lembrar que a rationale em
que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas
públicas e sociedades de economia mista [...]. Vale lembrar que o
entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional
nº 20 [...], sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa no mesmo sentido
[...]. Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo
que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: acumulação de proventos
com vencimentos. [...]. Também se pode
vislumbrar inconstitucionalidade no § 1º do art. 453, se se considerar, como considerou esta
Corte no julgamento da ADI 1.721
[...] que a aposentadoria espontânea não
rompe o vínculo empregatício. Na dicção da maioria da Corte naquele
julgado, o § 2º do art. 453 da CLT - aplicado aos empregados da iniciativa
privada – funda-se na ideia de que a aposentadoria espontânea rompe
o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou
sem justa causa, sem indenização. Levando-se em conta também esta
perspectiva, haveria inconstitucionalidade no § 1º do art. 453 da CLT, porquanto fundado nas mesmas premissas
em que elaborado o § 2º do mesmo dispositivo: o de que a aposentadoria espontânea do empregado, no caso da empresa pública ou sociedade de economia mista
gera o rompimento do vínculo empregatício, o que traz como consequência a despedida arbitrária ou sem justa causa,
não tendo o empregado nenhum direito à indenização. Por essas razões, voto no
sentido de confirmar o julgamento liminar, para não conhecer do pedido quanto
ao art. 11, e parágrafos, da Lei 9.528/1997 e, conhecendo da ação quanto ao §
1º do art. 453 da CLT, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997,
declarar sua inconstitucionalidade. (Grifo nosso)
Por
sua vez, cabe destacar que ao tratar dos empregados públicos regidos pelo texto
da CLT, o ministro relator do processo ADI 1.770-4 fez referência expressa a
condição de empregados em empresas públicas e sociedades de economia mista, bem
como, indicou que a ADI 1.721-3 teria tratado de empregados de iniciativa
privada.
2.d) Dos desdobramentos das decisões proferidas pelo STF nas ADI’s 1.770-4 e
1.721-3
Em
decorrência das decisões do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades n.
1.721-3 e n. 1.770-4, ingressou na referida Corte a Reclamação 5.215-0, proposta pela Associação dos Docentes
das Faculdades de Tecnologia do CEETEPS – ADFATEC em defesa de empregados públicos de Autarquia que tiveram
seus contratos de trabalho rescindidos após a concessão de aposentadorias.
Na
ocasião, em que pese o mérito não ter sido tratado com ampla fundamentação por
questões de ordem processual que implicaram no não recebimento da reclamação, o
Ministro Relator Carlos Brito - em outrora Ministro Relator da ADI 1.721-3 -
destacou que as decisões das ADIs 1.721-3 e 1.770-4 não eram aplicáveis ao caso
tratado pela Reclamação 5.215-0, posto que os empregados representados eram de
autarquias, portanto, as situações jurídicas tratadas eram diferentes.
Para
evidenciar a questão, citam-se trechos do voto do Ministro Relator da
Reclamação:
Cuida-se de reclamação,
proposta pela Associação dos Docentes das Faculdades de Tecnologia do
CEETEPS – ADFATEC, contra atos
administrativos do Diretor Superintendente do Centro Estadual de Educação
Tecnológica “Paula Souza”, do Secretário de Gestão Pública do Estado de São
Paulo do Centro Estadual de Educação Tecnológica “Paula Souza” e do Governo do
Estado de São Paulo. Atos, esses, que teriam
contrariado as decisões proferidas, pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADI´s
1.721 e 1.770.
Cabe,
portanto, destacar que embora o Supremo Tribunal Federal tenha negado
seguimento a Reclamação 5.215-0, por questões de ordem processual relativas a
representação processual, o Ministro
Relator Carlos Brito expressamente apontou como situações jurídicas diferentes
a questão dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia
mista e a dos empregados em autarquias,
em que pese todos terem suas relações de trabalho regidas pela CLT .
Por
sua vez, a Consultoria Geral do TCE-SC, ao pesquisar o teor dos julgados da
matéria em debate nas instâncias judiciais de segundo grau, constatou que as
rescisões/exonerações de empregados públicos aposentados pelo RGPS
operacionalizadas de ofício pela Administração Direta municipal, na hipótese de
regime de trabalho regido pela CLT, foram tidas por legais no âmbito dos
Estados do Paraná e Santa Catarina.
Neste
sentido:
APELAÇÃO
CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXONERAÇÃO REALIZADA DE OFÍCIO. SENTENÇA QUE DETERMINOU O RETORNO DA
AUTORA AO CARGO. INATIVIDADE QUE TEVE SEU CÔMPUTO LASTREADO EM CONTRIBUIÇÕES
RECOLHIDAS EM VIRTUDE DO SERVIÇO PÚBLICO QUE PRESTOU. IMPOSSIBILIDADE DE
RETORNO A ESSA FUNÇÃO, ANTE A PROIBIÇÃO DE CUMULAÇÃ1O DE PROVENTOS DA
INATIVIDADE COM O VENCIMENTO DO CARGO PÚBLICO DO QUAL SE APOSENTOU. PRECEDENTES
DA CORTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO E REMESSA PROVIDOS.
Se o tempo de serviço e suas contribuições foram
objeto de contagem para a
aposentadoria obtida junto ao INSS, que no caso é o órgão previdenciário do Município, fica impossibilitada a percepção simultânea dos proventos da
inatividade com o vencimento desse mesmo cargo público. [...]
(TJSC. Apelação Cível n. 2011.045500-3, de Seara, rel. Des. Pedro Manoel Abreu,
j. em 12-7-2011. Grifo nosso).
Do voto proferido
pelo Desembargador Relator, oportuno trazer ao presente parecer os trechos que
segue:
[...]
Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Guarujá do Sul
contra sentença que determinou a reintegração da servidora Daili Massaia, exonerada em virtude de aposentadoria
voluntária.
[...]
Em análise à jurisprudência desta Corte, verifica-se que é pacífico o entendimento segundo o
qual se o servidor público utilizou o tempo de serviço na administração para
obter a aposentadoria junto ao INSS, é
inadimissível a sua permanência no cargo público, uma vez que estaria cumulando proventos da inatividade com o
vencimento do mesmo cargo do qual se aposentou.
Tal posicionamento decorre da aplicação do § 10 do art. 37 da
Constituição Federal que estabelece ser "vedada a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a
remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração".
Neste sentido:
[...]
No âmbito privado, a aposentadoria espontânea do empregado não implica na extinção do contrato de trabalho (RE 463.629-8-RS, Min. Ellen Gracie), o que, entretanto, não se dá na área pública onde "a aposentadoria voluntária produz a imediata cessação do contrato de trabalho, de forma que, se o servidor público quiser permanecer no mesmo, ou ir para outro cargo, terá de fazer um concurso, de acordo com o art. 37, II, da CF/1988" (MS 4626/DF, rel. Min. Anselmo Santiago, j. 8.10.1997). [...] (Apelação Cível n. 2011.045500-3, de Seara, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 12-7-2011) – grifou-se.
E, ainda:
ADMINISTRATIVO – PROFESSORA MUNICIPAL – APOSENTADORIA – EXONERAÇÃO – LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM A REMUNERAÇÃO DO CARGO.
Diferentemente do que ocorre no sistema trabalhista privado, quando o servidor público é aposentado rompe-se o vínculo dele com a administração pública em face da impossibilidade de acumulação dos proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo (CF/88, art. 37, § 10) (Apelação Cível n. 2009.042083-8, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 17-6-2010) – grifou-se.
[...]
Dessa forma, imperioso
reconhecer a legalidade do ato administrativo que exonerou a servidora Daili
Massaia.
[...]
Ante o
exposto, a Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, conheceu do
recurso e da remessa e deu-lhes provimento.
(Apelação Cível n. 2011.045500-3, de Seara, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em
12-7-2011. Grifo nosso).
O
Tribunal de Justiça do Estado Paraná conclui a discussão no mesmo sentido do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catariana, conforme evidencia a citação
a baixo:
WALDEMAR
SOARES ingressou com ação sumária em face do MUNICÍPIO DE ASSAI alegando,
em síntese, que em 29/05/1972 ingressou no serviço público municipal no cargo
de auxiliar do departamento pessoal e em 29/11/2007 foi exonerado do cargo que
ocupava em razão da concessão de sua aposentadoria
por tempo de contribuição, de acordo com o Decreto Municipal nº 181/2007. Afirmou que requereu administrativamente
perante o Apelado o reconhecimento de seu direito em permanecer no seu cargo
público após a concessão da aposentadoria
e que seu pedido fora indeferido. Argüiu a inconstitucionalidade do artigo
60, inciso V da Lei Municipal nº 490/1994 que dispunha sobre a vacância do
cargo público em decorrência de aposentadoria.
Alegou ainda a violação aos preceitos
constitucionais e que o STF
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 453 da CLT que determinava como
causa de rescisão do vínculo empregatício a aposentadoria do trabalhador, afirmando que o direito de trabalhar
não se confundia com o direito aos benefícios previdenciários, os quais podiam
ser reintegração do cargo que ocupava e, no mérito, a procedência do pedido.
[...]
O Ministério Público pronunciou-se pela
improcedência da demanda, defendendo a validade e eficácia do ato
administrativo que exonerou o Apelante da função que ocupava perante o Apelado,
não existindo direito à reintegração ao cargo que exercia antes da concessão de
sua aposentadoria. Após os
trâmites legais, a MMª. Juíza proferiu a
r. sentença de fls. 98/106, julgando
totalmente improcedente o pedido inicial, extinguindo o processo com
resolução de mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo
Civil, bem como condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios no valor de R$ 800,00, com observância das regras da Lei nº
1060/50. Inconformado com decisão
monocrática o autor interpôs recurso de Apelação (fls. 109/123), reiterando
a tese de inconstitucionalidade do artigo 60, V, da Lei Municipal nº 490/1999 e
da nulidade do ato que determinou sua exoneração, bem como das demais razões
aduzidas na petição inicial. Afirmou
ainda que a ADIN 1721-3 do STF que autorizou a manutenção do emprego após a
concessão de aposentadoria,
aplicava-se ao presente caso em razão do Apelante se submeter ao regime geral da previdência social.
[...]
A controvérsia dos presentes autos restringe-se à possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria com os vencimentos de cargo público na ativa, bem como a
viabilidade de reintegração do autor ao cargo que ocupava antes da concessão de
sua aposentadoria. A
Constituição Federal ao regular as disposições gerais da Administração Pública,
assim dispôs: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, ao seguinte: (...) públicos, exceto quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso
XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro,
técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais da saúde, com profissões regulamentadas." "Art. 40 -
(...) §6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis, na
forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste
artigo. Segundo se depreende da interpretação dos artigos 37, inciso XVI e 40,
§6º, da Constituição Federal, a cumulação
de cargos, bem como a de proventos, somente é possível, desde que observada a
compatibilidade de horários e a limitação ao teto salarial. E, referida cumulação, somente pode ser admitida
nas situações excepcionais constitucionalmente previstas (entre dois cargos de
professor; ou entre um cargo de professor com outro técnico ou científico; bem
como entre dois cargos ou empregos privativos da área da saúde, com profissões
regulamentadas).
[...]
Ou
seja, a cumulação pretendida pelo Apelante não encontra respaldo nas
normas constitucionais, uma vez que a regra é a de quanto em caso de aposentadoria. Pois bem, conforme
defendido pela Apelada, bem como pelos representantes do Ministério Público em
primeiro e segundo grau, o Apelante não
se enquadra em nenhuma das situações excepcionalmente previstas para percepção
de proventos da inatividade cumulada com a de um cargo na ativa. Além do
mais, cabe ressaltar que o Apelante não argumentou e nem apresentou provas de
que a concessão de sua aposentadoria
teria se dado em razão de contribuições advindas de atividade laboral do setor
privado, situação esta que deve ser descartada. Isto porque pelos fatos
narrados nos autos, constata-se que o tempo de contribuição utilizado para a aposentadoria foi oriundo
exclusivamente do período laboral que prestou perante a Apelada, não fazendo,
portanto, jus à reintegração do cargo. Os precedentes do Superior Tribunal de
Justiça corroboram o entendimento acima esposado: [...].
Assim, não existindo
qualquer vício no art. 60 da Lei Municipal nº 490/94, bem como do Decreto que
promoveu a exoneração do Apelante, legítimo
o ato de desligamento do Apelante, não possuindo o mesmo qualquer direito à
reintegração ao cargo público que exercia antes da concessão de sua aposentadoria e, por conseqüência
lógica improcedente o pedido de danos materiais formulado na demanda. Estando a
decisão recorrida em consonância com as regras legais e constitucionais
aplicadas ao caso, e ainda seguindo a orientação da jurisprudência dominante do
STJ e STF, bem como deste Tribunal de Justiça, o recurso deve ser improvido de
plano. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, com base no art. 557, caput,
do Código de Processo Civil, mantendo-se a decisão monocrática em sua
integralidade. Intimem-se. Curitiba, 02 de setembro de 2010. FERNANDO ANTONIO
PRAZERES Juiz Relator Convocado (Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível
068842-6. Relator Fernando Antônio Prazeres. Revisor Dimas Ortêncio de Melo.
Publicação DJ 468 em setembro de 2010. Grifo nosso)
Portanto, a celeuma sobre a possibilidade de a Administração
Pública poder rescindir os contratos de trabalho dos empregados públicos que
mantenham com a Administração Direta ou suas autarquias e fundações, em razão
da concessão da aposentadoria pelo RGPS, envolve uma avaliação de todo um
sistema normativo incidente sobre a relação de trabalho no setor público, transcendendo
os dispositivos da área trabalhista privada.
Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.
1721 e 1770 os
relatores dos processos suscitaram fundamentos
que conduzem o leitor a concluir que
a avaliação do tema tinha por base contratos de emprego estabelecido entre empregados e empresas privadas
ou empresas estatais.
Em nenhum
momento os relatores dos processos fizeram referência a Administração Direta
como empregadora.
Ainda, na Reclamação 5.215-0,
em que pese por questões de ordem processual ter negado seguimento a
reclamação, o Relator do Processo fez questão
de pontuar que são distintas as relações jurídicas havidas entre empregados de
autarquia e a Autarquia e empregados de estatais e as empresas públicas ou
sociedade de economia mista, embora a CLT seja o instrumento legal que
regule as referidas relações de emprego.
Por sua vez, embora o Supremo Tribunal Federal não tenha uma
manifestação pontual e aprofundada sobre o tema que aborda a presente consulta,
os Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e do Paraná afastaram a
possibilidade de continuidade do vínculo de emprego quando for a Administração
Direta municipal a empregadora[3].
A impossibilidade de manter o pagamento de proventos e
vencimentos é o fundamento mais destacado quando da avaliação da
impossibilidade de manutenção do vínculo de emprego, uma vez que os proventos
tiveram por origem uma relação de emprego público, emprego este cuja pretensão
do servidor é manter após a concessão de sua aposentadoria.
O que se observa é que, no caso concreto, a opção pela
aplicação dos dispositivos da Consolidação das Leis Trabalho aos servidores
públicos acaba trazendo para Administração Pública um sistema híbrido de
trabalho, pois normas peculiares do Direito Administrativo acabarão por mitigar
a aplicabilidade de um instrumento jurídico elaborado para incidir no mercado
de trabalho de empresas que atuam no mercado econômico.
3. Da
alteração de Prejulgados
No que se refere à sugestão emitida no
parecer COG 761/08 (fls. 30/39) de reforma/revogação de prejulgados desta Corte
de Contas, cabe pontuar que tal medida não seria indicada para análise no
presente feito, haja vista que:
a) Os
prejulgados 502 e 650 tratam de aposentadoria espontânea de empregados públicos
de empresas de economia mista.
b) O
prejulgado 780 trata de aposentadoria compulsória;
c) Os
prejulgados 1150 e 1154 tratam de aposentadoria pelo regime estatutário e
cargos isolados;
d) Os
prejulgados 1206, 1326, 1385 e 1965 tratam da possibilidade da percepção
simultânea de vencimentos com proventos na hipótese de regimes jurídicos
distintos.
Desta forma, apesar de serem temas
correlatos à aposentadoria espontânea, os prejulgados acima indicados extrapolam
o objeto da consulta em exame, razão pela qual se sugere não ser objeto de
análise neste processo.
Por fim, cabe registrar no presente parecer que o tema em debate é objeto de duas outras consultas em andamento nesta Corte de Contas, quais sejam CON09/00004550 (parecer COG n. 427/2011) e CON09/00499184.
4. CONCLUSÃO
Considerando todos os aspectos que
envolvem o tema proposto na consulta formulada pelo chefe do Poder Executivo
do Município de Araranguá, em especial atenção a avaliação do teor dos votos
que conduziram as decisões do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade n. 1721 e 1770.
Considerando que embora não tenha o
Supremo Tribunal Federal proferido uma decisão pormenorizada sobre a questão
dos empregados públicos da Administração Direta, suas autarquias e fundações
públicas, destacou no voto proferido na Reclamação n. 5.215-0 a diversidade de
situação jurídica dos empregados públicos de empresas estatais e os empregados
públicos de outras esferas da área pública.
Considerado as decisões julgadas pelo
Poder Judiciário Catarinense e Paranaense expostas neste parecer.
Considerando que a disciplina legal
aplicável aos empregados públicos da Administração Pública direta e de suas
autarquias e fundações resta pontuada na Consolidação das Leis do Trabalho em
concomitância com a observância dos princípios básicos incidentes sobre a
Administração Pública.
Considerando que a Lei n. 8.036/90 em seu art. 18 § 1º onera o empregador ao
pagamento de uma indenização pela despedida sem uma causa justa, no sentido de
penalizar as despedidas arbitrárias efetuadas ao arrepio do fundamento
Republicano do valor social do trabalho previsto na ordem constitucional
vigente.
Considerando que a rescisão de contrato
de trabalho de um empregado vinculado a Administração Pública direta ou suas
autarquias e fundações após a obtenção de uma aposentadoria obtida pela
decorrência deste contrato, seria uma causa razoável diante da impossibilidade
de cumulação de proventos com vencimentos, afastando a hipótese de
arbitrariedade na rescisão contratual.
A Consultoria
Geral emite o presente Parecer no sentido de sugerir ao Corregedor Geral
Salomão Ribas Junior, Conselheiro Relator deste processo, propor ao Egrégio
Tribunal Pleno decidir por:
3.1.
Conhecer
parcialmente a presente Consulta, em que pese a ausência de parecer da
assessoria jurídica da entidade consulente, por preencher os demais requisitos
e formalidades preconizados nos arts. 103 e 104 do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001) do Tribunal de Contas.
3.2. Responder
à Consulta nos seguintes termos:
3.2.1. A
aposentadoria voluntária dos servidores
públicos municipais da Administração
Pública Direta regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, extingue o
contrato de trabalho, sendo indevido o pagamento da multa rescisória no
importe de 40% sobre o FGTS, constituindo irregularidade a manutenção do
vínculo de emprego sem nova aprovação em concurso público para o mesmo cargo
em respeito ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
3.2.2. Ao
servidor celetista da Administração Pública Direta, aposentado pelo Regime
Geral da Previdência Social, caso aprovado por novo concurso público, se aplicam
as regras da acumulação remunerada de cargos públicos previstas no art. 37,
inciso XVI e XVII da Constituição Federal.
3.3. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Mariano Mazzuco Neto, à Prefeitura Municipal de Araranguá.
Consultoria Geral, em 27 de fevereiro de
2012.
FABÍOLA SCHMITT
ZENKER
AUDITORA FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
VALERIA ROCHA LACERDA
GRUENFELD
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] § 2º do art. 453 da CLT: “O ato de concessão
de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e
cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do
vínculo empregatício.”
[2] § 1º
do art. 453 da CLT: “Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e
sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos
requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à
prestação de concurso público.”
[3] No âmbito do Tribunal de Contas, vigorava o entendimento consolidado nos prejulgados 559, 639, 658, 1150 (item 2), 1346 e 1559, segundo o qual a aposentadoria espontânea, tanto para cargos quanto para empregos públicos, extinguia o contrato de trabalho, sendo obrigatório novo concurso público do servidor/empregado público para sua permanência na Administração Pública. Referidos prejulgados foram revogados pela Decisão nº 2394/2008 emitida no processo PAD nº 07/00024875 e Decisão nº 220/2007 proferida no processo RPJ 05/04038850 em razão do entendimento de que a ADI nº 1721 e ADI nº 1770 se aplicavam aos empregados públicos da Administração Direta.