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PROCESSO
Nº: |
REP-10/00817110 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Campo Erê |
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RESPONSÁVEL: |
Odilson Vicente de Lima |
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INTERESSADO: |
Milton José Staudt |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no Pregão Presencial n.
014/2010, para contratação de serviços de transporte escolar |
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RELATÓRIO
DE REINSTRUÇÃO: |
DLC - 165/2012 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de representação
cujo cerne repousa na informação de que um servidor público, Sr. João Adroir da
Silva, detentor do cargo/função de “Chefe D.T.R.”, no período de 02/01/2009 à
01/08/2010 (fl. 04), participou e venceu parte de um pleito licitatório, cujo
objeto era a contratação de empresa para executar os serviços de transporte
escolar no Município de Campo Erê.
A instrução dos autos
teve sua origem no Relatório n. DLC-240/11 (fls. 66/75), cuja conclusão
propugnou:
3.1.
Conhecer da Representação em análise quanto aos itens abaixo relacionados, por
preencher os requisitos e formalidades preconizados no art. 65, §1º, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.
3.2.
Determinar a audiência do Sr. João Adroir da Silva e do Sr. Odilson Vicente de
Lima nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação,
com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento
Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações
de defesa acerca da participação de licitante impedido de apresentar cotação
comercial em pleito licitatório, inobservando os termos da Lei n. 10.520/02, art.
9º c/c Lei n. 8.666/93, art. 9º, inc. III (item 2.2 do presente Relatório),
irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.
Passou pelo crivo do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o qual exarou o parecer n.
MPTC/2278/2011 (fls. 76/77) e culminou com a decisão singular prolatada pelo
Exmo. Sr. Relator (fls. 78/79), no sentido de realizar a audiência dos Srs.
João Adroir da Silva e do Sr. Odilon Vicente de Lima.
Dando cumprimento aos
termos da decisão, foram confeccionados os Ofícios n. DLC-9737 (fl. 82) e
DLC-9738 (fl. 81), os quais chegaram às mãos dos respectivos destinatários,
conforme se verifica nas fls. 83 e 84.
Os responsáveis,
instados para tanto, apresentaram suas manifestações ou justificativas de
defesa, consoante documentos juntados às fls. 85 e 88/90.
2. REANÁLISE
2.1. Participação
de licitante impedido de apresentar cotação comercial em pleito licitatório,
inobservando os termos da Lei n. 10520/02, art. 9º c/c Lei n. 8666/93, art. 9º,
inc. III c/c Lei Orgânica de Campo Erê, art. 77 (item 3.2 do Relatório n.
DLC-240/11 (fls. 74/75 e 79))
O responsável, Sr.
João Adroir da Silva, em atenção aos termos do Ofício n. DLC-9737/11,
apresentou, genericamente, os seguintes argumentos (fl. 85):
a)
que,
através da Câmara de Vereadores, tomou conhecimento que o “Executivo” iria
terceirizar parte do Transporte Escolar;
b)
que
abriu uma empresa, objetivando, na sequência, a participação nas próximas
licitações do “Executivo”, cujo objeto seja o transporte escolar;
c)
que
após abrir a “empresa”, contatou o setor de compras, onde foi informado de que,
por ser servidor público, não poderia participar de pleitos licitatórios;
d)
que
antes de participar da “licitação”, requereu sua demissão do cargo de Diretor;
e)
que
apresentou a melhor cotação comercial, tendo assinado contrato, bem como
participado do certame, somente após sua exoneração do cargo.
Já o responsável, Sr.
Odilson Vicente de Lima, ao atender o disposto no Ofício n. DLC-9738/11,
apresentou, em linhas gerais, o abaixo registrado (fls. 88/90):
f)
que
o corpo técnico desta Corte observou apenas que, supostamente, o Sr. João
Adroir da Silva teve benefício de conhecimento antecipado acerca do futuro
lançamento da licitação;
g)
que
o mesmo corpo técnico concluiu, ainda, que o Sr. João Adroir da Silva estava
impedido de participar de certames licitatórios no município, eis que era chefe
do D.T.R.;
h)
que
a decisão de terceirizar parte do transporte escolar do município partiu da
indicação do Presidente da Câmara dos Vereadores, ainda na data de 16/06/2010;
i)
que
o disposto na Lei Orgânica de Campo Erê, art. 77, diz respeito, exclusivamente
a vedação em “contratar”, enquanto servidor municipal, não vedando, de forma
expressa, a participação na licitação;
j)
que
o disposto na Lei Orgânica de Campo Erê, art. 77, parágrafo único, autoriza a
todos os vedados no caput a firmarem
contratos que possuam cláusulas e condições uniformes para todos os
interessados;
k)
que
a administração municipal jamais permitiu a participação do Sr. João Adroir da
Silva no processo licitatório ou firmou contrato com ele.
Apresentado o teor
das manifestações dos responsáveis, passa-se à análise propriamente dita.
Preliminarmente,
registra-se que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Campo Erê –
Lei Complementar Municipal n. 11/02, tem disposição específica no sentido de
punição para a conduta do servidor (efetivo ou comissionado) que venha a
“participar da administração de empresa privada, se, pela natureza do cargo
exercido ou pelas características da empresa, esta puder de qualquer forma
beneficiar-se do fato em prejuízo de suas congêneres ou do fisco.”
O legislador municipal
entendeu que a prática de atos de comércio e a de atos de administração são
incompatíveis entre si.
Veja-se abaixo o teor
desta previsão, bem como sua correlação com o disposto no parágrafo único, do
art. 119; no inciso I, do art. 91; e, no inciso I, do art. 123, da Lei
Complementar Municipal n. 11/02:
Capítulo
VIII
DO
DIREITO DE PETIÇÃO
Art.
91. O direito de requerer prescreve:
I
– em cinco anos, quanto aos atos de demissão e de cassação de aposentadoria ou
disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das
relações de trabalho;
Parágrafo
único: O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato
impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for
publicado.
[...]
Capítulo
II
DAS
PROIBIÇÕES
Art.
98 São infrações disciplinares, entre outras definidas nesta Lei
Complementar:
[...]
II
- puníveis com demissão simples:
[...]
g)
participar da administração de empresa privada, se, pela natureza do cargo
exercido ou pelas características da empresa, esta puder de qualquer forma
beneficiar-se do fato em prejuízo de suas congêneres ou do fisco;
[...]
Art.
119 [...]
Parágrafo
único: Não poderá retornar ao serviço público municipal o servidor que for
demitido ou destituído de cargo em comissão, por infringência do art. 98,
incisos I e II.
[...]
Art.
123. As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I
– pelo Prefeito Municipal e pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores,
quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de
servidor vinculado ao respectivo Poder ou entidade;
Em vista do disposto,
sabedor que o Sr. João Adroir da Silva exercia o cargo de Chefe do Departamento
de Transportes Rodoviários[1]
(fl. 58), até 01/08/2010 (fls. 04 c/c 62), e que em 13/07/2010, conforme fl. 29,
o mesmo abriu a empresa João Adroir da Silva – ME (empresário individual),
incumbia ao Prefeito Municipal, Sr. Odilson Vicente de Lima, promover um
procedimento administrativo de sindicância ou até mesmo aplicar-lhe a sanção de
demissão, não sendo demais referir que o lapso temporal para reconhecimento da
prescrição é de 05 anos (art. 91, no inciso I, do art. 123, da Lei Complementar
Municipal n. 11/02).
Afora a questão afeta
ao regime disciplinar, acima delineada, tornando o foco para a questão da
concomitância entre o desempenho das atividades próprias do cargo público de
era titular (Chefe do Departamento de Transportes Rodoviários) e o exercício da
administração da empresa constituída (atividade principal: transporte escolar –
fls. 29 a 31), pode-se inferir que o Sr. João Adroir da Silva desfrutou de
informação privilegiada, razão pela qual fundou a empresa de nome fantasia:
Juca Transportes (fl. 29).
Giza-se que apenas em
20/07/2010 (fls. 21/22) se procedeu a publicidade do procedimento
administrativo licitatório sob análise (Pregão Presencial n. 14/10, fls.
09/19).
Note-se que o próprio
responsável, Sr. João Adroir da Silva, refere que tomou conhecimento do pleito
por intermédio da Câmara de Vereadores (fl. 85), provavelmente, por volta do
dia 16/06/2010, ilação que se faz levando em conta de consideração o teor das
colocações do Sr. Odilson Vicente de Lima (fls. 89 e 91).
Assim, tem-se indício
robusto de que o Sr. João Adroir da Silva, em razão de ser, à época, Chefe do
D.T.R., teve acesso privilegiado à informação, pondo-o em vantagem frente aos
demais licitantes em potencial.
Ademais, o
responsável – Sr. João Adroir da Silva - refere que em razão da informação (privilegiada,
sic!) que lhe fora legada
providenciou a abertura da empresa, sendo que seu desiderato era a participação
em licitações públicas promovidas pelo município (fl. 85).
Neste ponto, opina-se
como certo o fato de que o Sr. João Adroir da Silva teve conhecimento prévio e
antecipado da potencial terceirização de parte dos serviços de transporte
escolar do município, ou seja, teve acesso privilegiado à informação, a qual se
acredita ter vinculação com o cargo que exercia (Chefe D.T.R.).
No que condiz com a
linha de argumentação adotada pelo Sr. Odilson Vicente de Lima, ratifica-se a
impossibilidade de um servidor municipal contratar com a Administração, bem
como se esclarece que o contrato administrativo oriundo de uma licitação não
pode ser considerado como “contrato de cláusulas uniformes”, fato que elide a
possibilidade prevista no parágrafo único, do art. 77, da Lei Orgânica de Campo
Erê.
Pela clareza,
transcreve-se dois precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Contas[2]:
Prejulgado
TCESC n. 0222[3]
É
expressamente vedada a participação em licitação e a posterior realização de
obra ou fornecimento de bens ou serviços por servidor municipal, concursado ou
não, por dirigente, na condição de pessoa física ou jurídica, consoante o que
dispõe o artigo 9º, da Lei 8666/93 e, ainda, aos princípios insculpidos no
artigo 37, da Constituição Federal
Prejulgado
TCESC n. 0759[4]
Não
poderão firmar ou manter contrato com o Município de Ibiam, o Prefeito, o
Vice-Prefeito, os Vereadores, os Secretários Municipais ou autoridades
equivalentes, e os Servidores Municipais, bem como as pessoas ligadas a
qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até 2° grau,
ou por adoção, salvo, se o contrato obedecer a cláusulas uniformes, nos termos
dos artigos 24, caput, 54, I, "a", e 91 da Lei Orgânica Municipal,
combinado com os artigos 29, IX e 54, I, "a", da Constituição
Federal.
O
servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela
licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação ou da
execução da obra ou serviço ou do fornecimento de bens a eles necessários, nos
termos do artigo 9°, inciso III, da Lei Federal n.° 8.666/93, de 21 de junho de
1993.
O
contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o
interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e por possuir
características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras
particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente e a garantia
do contrato ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de
dispositivo Constitucional (artigo 37, XXI), não pode ser considerado contrato
de cláusulas uniformes.
Para debelar qualquer
dúvida de que a impossibilidade de participar do pleito licitatório, pelos
mesmos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, se estende à
“contratação”, transcreve-se mais este precedente do TCU[5]:
“De
superficial análise do disposto no art. 9º, verifica-se que os impedimentos nele
insculpidos referem-se tanto à participação na licitação como à execução do
contrato. Em se tratando de licitações, essa assertiva funda-se na presunção de
que tanto nas aludidas situações poderá haver infringência aos princípios da
isonomia, da moralidade e da impessoalidade, de modo que a restrição
apresenta-se como pressuposto da lisura do certame (...). E, por óbvio, pelas
mesmas razões, as vedações também são aplicáveis à contratação”.
E ainda, no mesmo
sentido[6]:
Isso
implica reconhecer que, qualquer que seja o objeto e, a princípio,
independentemente do procedimento pré-contratual adotado (licitação, dispensa
ou inexigibilidade de licitação), as hipóteses de vedação à participação na
licitação deverão ser observadas, o que lhes confere caráter mais amplo.
Significa dizer, os agentes indicados nos incisos do art. 9º não estão apenas
impedidos de participar das licitações, mas de contratar com a Administração
nas situações ali descritas.
Por fim, salienta-se,
mesmo que em linhas gerais, que o procedimento administrativo licitatório,
modalidade Pregão, nos termos da Lei n. 10520/02, desenvolve-se, de certa
forma, da mesma maneira que as modalidades licitatórias “tradicionais[7]”,
ou seja, cinde-se em duas fases distintas, mas interdependentes, a interna[8],
envolvendo os atos preparatórios, dentre os quais se encontra a definição ou
delineamento do “objeto” do pleito; e, a externa[9],
que se inicia com a convocação dos interessados, por intermédio da publicação
do “aviso”.
Ora, é inafastável a
compreensão da possibilidade de exercício do poder de influência que um
servidor municipal[10]
pode ter nas demais esferas públicas, ainda mais considerando que trata-se do
grêmio público de um município, onde a comunicabilidade entre os poderes é
ainda maior do que em nível federal ou estadual.
Ante o referido,
pode-se inferir que um servidor que titulava o cargo de Chefe do D.T.R., mesmo
que se exonere do cargo antes da efetiva participação no pleito, in casu, participação da sessão pública
de recebimento das propostas, por ter tido acesso a informações privilegiadas
em relação aos demais licitantes, ou ainda, por ter tido alguma influência na
definição do “objeto”, não afasta a incidência no dispositivo legal em comento
(Lei n. 8666/93, art. 9º, inc. III).
Na senda do acima exposto,
transcreve-se a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União – TCU[11]:
a demissão do cargo em comissão ocupado por dirigente que participou diretamente da fase interna da licitação não impede a incidência da vedação contida no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, uma vez que, embora perdendo a capacidade de influir no resultado da licitação, remanesce a vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos potenciais concorrentes.
2.2. Da
responsabilização
Tendo em vista as
firmas lançadas tanto no edital da licitação, quanto na homologação do
procedimento e no termo de contrato (fls. 19, 47, 51 e 56), vislumbra-se a
presença dos requisitos da responsabilidade administrativa, quais sejam: o ato
ilícito, conduta ao menos culposa e nexo de causalidade, todos presentes na
conduta imputada ao Sr. Odilson Vicente de Lima, Prefeito Municipal de Campo
Erê, o qual se omitiu de impedir ou determinar o impedimento da participação do
Sr. João Adroir da Silva, ex-Chefe do Departamento de Transportes Rodoviários
(fl. 04) e administrador da empresa de nome fantasia Juca Transportes (fls.
29/31), no certame licitatório autuado sob a denominação: Pregão Presencial n.
14/10, cujo objeto era a contratação de empresas interessadas em executar os
serviços de transporte escolar no município de Campo Erê (fl. 09).
Ao assim proceder, a
autoridade municipal imputada violou os termos do inciso III, art. 9º, da Lei n. 8666/93 e do art. 77
da Lei Orgânica de Campo Erê, razão pela qual se encontra passível da aplicação
de multa, nos termos do art. 70, inc. II da Lei Complementar n. 202/00 – Lei
Orgânica do TCE (LO/TCE/SC) c/c art. 109, inc. II da Resolução TC n. TC-06/2001
(RI/TCE/SC).
Quanto ao ex-servidor
– Sr. João Adroir da Silva, opina-se que uma vez que os termos dos contratos já
expiraram[12] e
que o mesmo, também, não faz mais parte do quadro de pessoal do município de
Campo Erê[13],
não há sanção a ser aplicada, eis que a mesma, se pudesse ser aplicada,
orbitaria no âmbito do regime disciplinar, competência esta que transcende ao
espectro de atuação desta Corte de Contas.
Por fim, registra-se
que não há evidências ou constatação de prática de ato que implique em hipótese
de ressarcimento de valores, haja vista que o procedimento administrativo
licitatório - Pregão Presencial n. 14/10, desenvolveu-se de forma regular, e a
empresa vencedora, em que pese devesse ter sido impedida, nos termos da
legislação acima referida, apresentou a melhor cotação comercial, cumprindo as
demais exigências editalícias.
3. CONCLUSÃO
Considerando que foi efetuada a audiência dos responsáveis, conforme
consta nas fls. 83 e 84 dos presentes autos;
Considerando as justificativas e
documentos encaminhados, anexos nas fls. 85 e 88/91 deste Processo;
Considerando que as alegações de defesa e documentos apresentados são
insuficientes para elidir a irregularidade apontada, constante do Relatório n.
DLC-240/11 (fl. 66/75);
Considerando que o Sr. João Adroir da Silva não integra mais o quadro
de servidores do município de Campo Erê (fl. 91);
Considerando que os termos de contrato firmados no ano de 2010 já
expiraram (fl. 94);
Diante do
exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Aplicar
multa ao Sr. Odilson Vicente de Lima, Prefeito de Campo Erê/SC, inscrito no
CPF/MF sob o n.546.727.169-53, com endereço sito na Rua 1º de Maio, 736 - Centro - CEP.: 89980-000 - Campo Erê - SC,
com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), em face da participação de licitante impedido de
apresentar cotação comercial em pleito licitatório, inobservando os termos da
Lei n. 10520/02, art. 9º c/c Lei n. 8666/93, art. 9º, inc. III c/c Lei
Orgânica de Campo Erê, art. 77 (item 2.1 deste Relatório), fixando-lhe o prazo
de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico -
DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do
Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos
arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.2. Dar
ciência do Acórdão, ao(à) Sr.(a) Milton José Staudt, ao Sr. João Adroir da
Silva, ao Sr. Odilson Vicente de Lima e à Prefeitura Municipal de Campo Erê.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 07 de março de 2012.
JULIO CESAR COSTA
SILVA
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
CARLOS EDUARDO DA
SILVA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
MARCELO BROGNOLI DA
COSTA
DIRETOR
[1] Acredita-se que exista correlação entre o cargo exercido e a natureza da atividade da empresa que fora constituída;
[2] Poder-se-ia acrescer o Prejulgado
TCESC n. 0771;
[3] Brasil. Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina. Processo n. CON-TC000000A/43. Origem: Prefeitura Municipal
de Lindóia do Sul. Data da Sessão: 22/06/1994;
[4] Brasil. Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina. Processo n. CON-TC8906802/99. Origem: Câmara Municipal de
Ibiam. Relator: Cons. Carlos Augusto Caminha. Data da Sessão: 18/10/1999;
[5] Revista Zênite de Licitações e
Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 79, p. 790, set. 2000, seção Perguntas e
Respostas;
[6] Revista Zênite de Licitações e
Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 592, p. 208, jun. 2011, seção Perguntas e
Respostas;
[7] Convite, Tomada de Preços e
Concorrência;
[8] Lei n. 10520/02, art. 3º;
[9] Lei n. 10520/02, art. 4º;
[10] Ainda mais na condição de Chefe do
D.T.R. (dirigente);
[11] Brasil. Tribunal de Contas da União,
Acórdão nº 1.448/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 03.06.2011;
[12] Fl. 94, onde se verifica ter havido
um terceiro termo de contrato firmado e, também, já expirado;
[13] nos termos do documento juntado à fl.
91;