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PROCESSO
Nº: |
DEN-10/00728878 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Bombinhas |
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RESPONSÁVEL: |
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INTERESSADO: |
Sindicato dos Servidores Públicos
Municipais de Bombinhas |
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ASSUNTO:
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Irregularidades na Prefeitura referente à
ausência de procedimento licitatório na contratação da empresa ORSEGUR, para
a instalação de câmeras e disposição de vigias |
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RELATÓRIO
DE REINSTRUÇÃO: |
DLC - 188/2012 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de processo
de denúncia decorrente do desmembramento dos autos originais: processo n. DEN
08/00432835, o qual tem sua origem em uma denúncia encaminhada pelo Sindicato
dos Servidores Públicos Municipais de Bombinhas, cuja narrativa, dentre outras
possíveis irregularidades, veicula a contratação da empresa ORSEGUPS – Org.
Serv. Seg. Princesa da Serra Ltda., sem o devido processo licitatório, fls. 4 e
5 dos autos.
O Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, em seu parecer às fls. 06 a 12, manifestou-se pelo
conhecimento intergral da denúncia.
A denúncia teve sua
admissibilidade cotejada e positivada nas fls. 86 e 87 do Processo n. DEN
08/00432835, conforme cópias reprográficas constantes nas fls. 13 e 14 destes
autos.
Na análise pregressa,
empreendida por ocasião do relatório n. DLC-266/11 (fls. 22/25), foi sugerido a
remessa em audiência, o que foi acatado pelo Exmo. Sr. Relator (fl. 25).
O responsável,
tempestivamente, acostou sua manifestação às fls. 35/43.
2. ANÁLISE
2.1. Síntese
da justificativa ou manifestação de defesa apresentada pelo Sr. Julio Cesar
Ribeiro
Em atenção aos termos
do Ofício n. DLC-18928 (fl. 27), o Sr. Julio Cesar Ribeiro apresentou os
argumentos ou ponderações que julgou devidas, diante do que, com o escopo de
organizar e encaminhar a análise dos mesmos, faz-se uma síntese do núcleo da
peça de defesa:
a) contextualização
da alegada situação que ensejou o emprego do instituto:
a.1) que, no início de sua gestão
(2005/2008), recebeu a Administração em situação de precária saúde financeira,
razão pela qual chegou a “decretar estado de emergência” (fl. 36);
a.2) que após empreender estudos, a
solução foi no sentido de buscar autorização legislativa para implementar o
procedimento de dação em pagamento, prestando-se como instrumento para o
“executivo fiscal” (fl. 37);
a.3) que a contratação da prestação de serviços
realizados pela ORSEGUPS, foi requerido pela mesma, que estava com dificuldades
de pagar os valores inscritos em dívida ativa; e decorreu de um procedimento
administrativo de dação em pagamento (processo de dação em pagamento n. 02/08,
fl. 16), em conformidade com o disposto na Lei Complementar n. 056/07
(regulamentada pelo Decreto n. 1013/07) (fls. 37/38);
a.4) que devido à inúmeras ocorrências de
furtos nos estabelecimentos de saúde e educação do município, havia a
necessidade de contratação de serviços afetos ao nicho de mercado em que atua a
ORSEGUPS (fl. 38);
a.5) que algumas secretarias e a própria
sede da Prefeitura necessitavam de vigilância e controle de acesso, afim de
resguardar o patrimônio público e segurança dos servidores, tendo havido
manifestação positiva no sentido de conveniência e oportunidade da contratação (fl.
38).
b) acerca do
procedimento propriamente dito:
b.1) que não havendo empeço legal à
regulamentação de outros modos de extinção do dever de pagar tributos por meio
de legislação municipal, a Administração lançou mão das Leis Complementares n.
28/05 e 56/07;
b.2) que as Leis Complementares n. 28/05
e 56/07 são plenamente aplicáveis;
2.2. Confronto
entre os possíveis termos do processo administrativo de dação em pagamento e a
legislação vigente.
A questão da
contextualização da situação em que fora adotado o instituto da dação em
pagamento, deve ser levado em conta de consideração, contudo, o sistema
jurídico em que nos encontramos ainda prima pelo princípio da legalidade
estrita.
Os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade da forma como foram arguidos, acredita-se
que não logrem êxito na tentativa de sensibilizar o Exmo. Sr. Relator, forte
nas razões abaixo expendidas.
Preliminarmente,
faz-se referência à decisão exarada nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta
de Inconstitucionalidade – ADI/MC n. 2405/RS, em que em linhas gerais,
alterando o entendimento anterior contido na ADI/MC n. 1917/DF, ou seja,
admitindo a possibilidade do “Estado” ampliar o rol de modalidades de extinção
do crédito tributário:
I - Extinção de crédito tributário
criação de nova modalidade (dação em pagamento) por lei estadual: possibilidade
do Estado-membro estabelecer regras específicas de quitação de seus próprios
créditos tributários. Alteração do entendimento firmado na ADInMC 1917-DF,
18.12.98, Marco Aurélio, DJ 19.09.2003: conseqüente ausência de plausibilidade
da alegação de ofensa ao art. 146, III, b, da Constituição Federal, que reserva
à lei complementar o estabelecimento de normas gerais reguladoras dos modos de
extinção e suspensão da exigibilidade de crédito tributário.[1]
Ao que tudo indica,
com lastro nesta decisão é que o responsável argumentou inexistir razão que
impeça a adoção do instituto da dação em pagamento para extinção do crédito
tributário municipal. Pois bem, impende esclarecer que mesmo que se supere aos
termos do disposto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional,
dando ênfase, satisfação e força ao princípio sensível da autonomia municipal,
ainda assim, ter-se-ia que dação em pagamento, no caso concreto veiculado nos
autos, é ilegal.
Com o vezo de
esclarecer, transcreve-se parte dos artigos 24, 30, 34 e 146, todos da Constituição Federal/88 e na ordem
em que se acredita dar logicidade ao raciocínio desejado:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III
- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
[...]
b)
obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I
- direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
[...]
§
1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a
estabelecer normas gerais.
§
2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§
3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§
4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da
lei estadual, no que lhe for contrário.
Art. 30. Compete aos Municípios:
I
- legislar sobre assuntos de interesse local;
II
- suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III
- instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas
rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes
nos prazos fixados em lei;
Art. 34. A União não intervirá nos
Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
[...]
VII
- assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
[...]
Na mesma senda,
traz-se o teor de alguns artigos do Código Tributário Nacional - CTN:
Art. 156. Extinguem o crédito
tributário:
[...]
XI
– a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em
lei.
Art. 171. A lei pode facultar, nas
condições que estabeleça aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária
celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de
litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a
autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
Prosseguindo na
análise, mesmo que se considere que o município disponha de competência para
criar e regular a modalidade de dação em pagamento, entende-se que esta se circunscreveria
a reger a forma e as condições em que se daria a dação em pagamento em bens
imóveis (CTN, art. 156, XI).
Ora, após detido
exame do texto da Lei Complementar Municipal n. 56/07 e do Decreto n. 1013/07
(fls. 45/52), parece que foi isso que ocorreu, ou seja, a legislação municipal
tratou, exatamente, da forma e das condições em que se daria a dação em
pagamento em bens imóveis, observando o disposto no CTN, art. 156, XI.
Assim, o que houve
foi a utilização abusiva e ilegal do instituto em voga, em outras palavras, em
vez de receber em pagamento um “bem imóvel”, a Administração recebeu um
“serviço”, no caso, “prestação dos serviços de vigilância”, o que implica no
arrepio da observância da necessária prévia autorização legislativa, bem como
do descumprimento do devido processo legal, ou seja, não adoção do cabível
procedimento administrativo licitatório.
No enfrentamento do
tema, registra-se que o nicho de mercado afeto à prestação dos serviços de
vigilância admite ampla competição, que acarreta a contratação a preços de
mercado. Aqui, não é demais referir que, potencialmente, há impedimento legal á
participação de licitantes em débito para com o Fisco Municipal, conforme
preconiza a Lei n. 8666/93, art. 29:
Art. 29. A documentação relativa à
regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes
(CGC);
II - prova de inscrição
no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao
domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e
compatível com o objeto contratual;
III - prova de
regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de
regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos
sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de
débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de
certidão negativa, nos termos do Título VII-A
da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei
no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Tanto a Lei
Complementar Municipal n. 56/07, quanto o Decreto n. 1013/07 (fls. 45/52) são
claros na admissão de recebimento de bens imóveis, não havendo nenhuma menção à
possibilidade de recebimento de bens ou serviços, diante do que não há margens
para discricionariedade, a qual, diga-se de passagem, poderá ensejar a
incidência da sanção prevista no art. 20 da Lei Complementar Municipal n. 56/07
(fl. 49).
Ante todo o referido,
entende-se rompida a isonomia e por via oblíqua a própria Lei de Licitações,
opinião também defendida pela Consultoria da Editora Fórum [2]:
Pergunta
A PMMG, após o devido processo
legal, em que foi garantida ao fornecedor a ampla defesa e o contraditório,
aplicou à empresa a pena administrativa de multa, em decorrência de atrasos na
entrega de material. A empresa concordou em efetuar o pagamento da multa, na
forma de “dação em pagamento”. A Administração, como
credora, tem interesse em receber o material proposto pela empresa.
Pergunta-se: a Administração pode aceitar? Quais são as formalidades que
deverão ser tomadas?
Resposta
Não obstante a aparente facilidade
proporcionada por procedimento que permitisse a forma de dação
em pagamento, para a quitação de débitos com a Fazenda Pública, tal modalidade
encontra sérios obstáculos à sua utilização para a aquisição de bens e serviços
pela Administração Pública.
O primeiro e intransponível desses
obstáculos é o princípio isonômico, porquanto ao se admitir a dação
em pagamento estar-se-ia permitindo que alguém fornecesse bens e serviços ao
Poder Público sem que tivesse participado de procedimento em que todos os
interessados em fazer o mesmo pudessem competir nas mesmas condições. Portanto,
obstáculo de cunho principiológico.
Já o obstáculo seguinte encontra-se
na própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos, cujo art. 2º possui o
seguinte teor:
Art. 2º. As obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas
nesta lei.
Como não há previsão de hipótese em
que se admita a dispensa de licitação motivada pela situação de dação
em pagamento é inviável que se pretenda realizar contratação direta nestes
termos.
Assim, o recebimento de débitos de
particulares para com a Administração deverá ser realizado em dinheiro, ou
quando muito pela adjudicação ocorrida em procedimento de execução fiscal no
âmbito judicial, jamais por intermédio de contratação direta.
Enfatiza-se que nem a
Lei Complementar Municipal, nem o Decreto estipulam ou prevêem, mesmo que
abstratamente, a hipótese de dação em pagamento de “serviços”, razão pela qual
importa verificar o conteúdo do processo de dação em pagamento n. 02/08, citado
no corpo das notas de empenho da fl. 16.
De posse do processo
de dação em pagamento n. 02/08, a própria autoridade municipal poderá instaurar
procedimento administrativo de sindicância, com o objetivo de apurar as
responsabilidades (civil, penal e administrativa) de todos os envolvidos,
encaminhando os resultados a quem couber processar e aplicar cada sanção.
Encaminhando o
desfecho do presente, opina-se pelo improvimento dos argumentos arrolados pelo
responsável, forte nas razões acima explicitadas, não olvidando de que
incumbirá ao Exmo. Sr. Relator sopesar a proporção em que aplicará a sanção
correspondente à restrição abaixo transcrita:
Contratação da
empresa ORSEGUPS – Org. Serv. Seg. Princesa da Serra Ltda., mediante
procedimento administrativo que não atendeu aos termos do disposto na
Constituição Federal/88, art. 37, inc. XXI, na Lei Federal n. 8666/93, art. 2º
c/c arts. 24 a 26.
3. CONCLUSÃO
Considerando a afirmação contida na fl. 09 dos autos;
Considerando o despacho nas fls. 02 e 03 destes autos, no sentido de
formar autos apartados para apurar possível irregularidade na contratação de
empresa para prestação de serviços à unidade Gestora;
Considerando as informações colhidas no campo histórico das notas de
empenho ns. 3057 e 3058, com fulcro na pesquisa no sistema “e-Sfinge”, fls. 17
e 18;
Considerando a análise pregressa, empreendida por ocasião do relatório
n. DLC-266/11 (fls. 22/25);
Considerando que os termos da Lei Complementar Municipal n. 56/07 e do
Decreto n. 1013/07, foram infringidos e dita inobservância não fora analisada na
outra oportunidade (fls. 22/25), sua inclusão nesta oportunidade, poderia
representar, mesmo que remotamente (o imputado defende-se do fato e não do
enquadramento legal), inovação na restrição, razão pela qual não se agregará o
descumprimento da citada legislação nesta oportunidade (fls. 45/52);
Considerando que o responsável atendeu à audiência determinada pelo
Exmo. Sr. Relator, acostando sua manifestação, tempestivamente, às fls. 35/43.
Considerando que os argumentos arrolados não foram suficientes para
justificar ou elidir a irregularidade verificada.
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Considerar
irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202,
de 15 de dezembro de 2000, o ato de contratação da empresa ORSEGUPS – Org.
Serv. Seg. Princesa da Serra Ltda., mediante procedimento administrativo que
não atendeu aos termos do disposto na Constituição Federal/88, art. 37, inc.
XXI, na Lei Federal n. 8666/93, art. 2º c/c arts. 24 a 26 (item 2.2 deste
Relatório).
3.2. Aplicar
multa ao Sr. Julio Cesar Ribeiro, ex-prefeito, inscrito no CPF/MF sob o n. 377.928.499-53,
com endereço sito na Rua Quati, 12 - Zé Amandio – CEP.: 88215-000 - Bombinhas –
SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), em face da contratação da empresa ORSEGUPS – Org. Serv.
Seg. Princesa da Serra Ltda., mediante procedimento administrativo que não
atendeu aos termos do disposto na Constituição Federal/88, art. 37, inc. XXI,
na Lei Federal n. 8666/93, art. 2º c/c arts. 24 a 26 (item 2.2 deste
Relatório), fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão
no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o
recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde
logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o
disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.3. Dar
ciência do Acórdão, ao(à) Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de
Bombinhas, ao Sr. Julio Cesar Ribeiro, à Prefeitura Municipal de Bombinhas e à
Câmara Municipal de Bombinhas.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 14 de março de 2012.
JULIO CESAR COSTA
SILVA
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
CARLOS EDUARDO DA
SILVA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas.
MARCELO BROGNOLI DA
COSTA
DIRETOR
[1] Supremo Tribunal Federal - STF, ADI/MC n. 2405/RS, Rel. Min. Carlos Brito, 06/11/2002;
[2] PAGAMENTO de multa e dação em pagamento. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e
Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. 83, nov. 2008.
Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=55649>.
Acesso em: 15 março 2012;