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PROCESSO
Nº: |
REC-10/00038693 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Caçador |
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INTERESSADO: |
Saulo Sperotto |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reexame Art. 80 da Lei
Complementar nº 202/02000 da decisão exarada no processo LCC-08/00302036-Inexigibilidade
de Licitação nº 09/2008 e Contrato nº 44/08 decorrente-Contratação shows
comemorações aniversário emancipação do município |
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PARECER
Nº: |
COG - 504/2012 |
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
os autos de Recurso de Reexame, em face do disposto no art. 80 da Lei
Complementar Estadual n. 202/2000, interposto pelo Sr. Saulo Sperotto,
qualificado as fls. 04, face o reconhecimento de irregularidade passível de
aplicação de multa lhe imposta pelos itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão n.
1537/2009, exarado nos autos do processo LCC 08/00302036, publicada no DOTC-e
n. 400, de 16/12/2009, conforme certificado à fl. 88 dos autos originários,
cujo teor é o seguinte:
Acórdão n. 1537/2009
1. Processo n. LCC - 08/00302036
2. Assunto: Grupo 3 – Inexigibilidade de Licitação n. 09/2008 e Contrato n. 44/08 decorrente - Contratação de shows por ocasião das comemorações do aniversário de emancipação do Município
3. Responsável: Saulo Sperotto - Prefeito Municipal
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Caçador
5. Unidade Técnica: DLC
6. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
relativos à solicitação de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, com abrangência sobre a Inexigibilidade de Licitação n. 09/2008 e o Contrato n. 44/08 decorrente, formalizados pela Prefeitura Municipal de Caçador.
Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta nas fs. 52 e 53 dos presentes autos;
Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 039/2009;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Instrução que trata da análise da Inexigibilidade de Licitação n. 09/2008 e do Contrato n. 44/08 decorrente, encaminhados a este Tribunal por meio documental, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os atos analisados.
6.2. Aplicar ao Sr. Saulo Sperotto - Prefeito Municipal de Caçador, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. 600,00 (seiscentos reais), em razão da contratação da empresa GDO Produções Ltda. para prestação de serviços, no valor de R$ 81.000,00, sem o devido processo licitatório, em descumprimento ao que preconizam os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2° e 3° da Lei (federal) n. 8.666/93, já que não restou comprovada a situação de inviabilidade de competição estabelecida no art. 25, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC);
6.2.2. 600,00 (seiscentos reais), devido à ausência de justificativa do preço contratado com a empresa GDO Produções Ltda., no valor de R$ 81.000,00, conforme preconiza o inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC);
6.2.3. R$ 600,00 (seiscentos reais), em virtude da ausência de indicação da razão da escolha da empresa GDO Produções Ltda., conforme preconiza o inciso II do parágrafo único do art. 26 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC).
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC/Insp.2/Div.6 n. 039/2009, ao Sr. Saulo Sperotto - Prefeito Municipal de Caçador.
7. Ata n. 78/09.
8. Data da Sessão: 02/12/2009 - Ordinária.
É
o relato perfunctório.
Passa-se
ao exame dos requisitos intrínsecos e extrínsecos em sede recursal.
2. ANÁLISE
Os
recursos em geral possuem requisitos de admissibilidade intrínsecos os quais
dizem respeito ao próprio direito de recorrer.
Vejamos
cada um deles.
Cabimento
No
presente caso foi manejado o Recurso de Reexame, previsto nos arts. 79 e 80 da
Lei Complementar estadual n. 202/00, manejável contra decisão proferida em
processo de fiscalização de atos e contratos administrativos. É o caso dos
autos, portanto, pertinente a espécie recursal escolhida.
Pelo
que se extrai dos autos, o recurso é singular, haja vista que não há notícia ou
registro da interposição de outro recurso contra o acórdão n. 1537/2009 antes
da interposição do presente recurso por parte do Recorrente.
No
que toca aos requisitos extrínsecos, tem-se a dizer:
Tempestividade
O
recurso foi interposto tempestivamente, uma vez que se verifica que o acórdão
recorrido acima referenciado foi publicado no DOTC n. 400 de 16/12/2009 e o
presente recurso fora interposto em 11/01/2010 (fl. 04), portanto, atendido ao
prazo legal (30 dias) estabelecido no art. 80 da Lei Complementar estadual n.
202/2000.
Regularidade formal
Observa-se
que o recurso observou o preceito do art. 80 da Lei Complementar estadual n.
202/2000, pois foi interposto atendendo a forma escrita e contendo a
fundamentação do pedido de reforma da decisão recorrida na petição de
interposição.
Da legitimidade recursal.
Verifica-se
que o Recorrente é habilitado a se irresignar contra decisão desta egrégia
Corte de Contas, haja vista que foi o apontado como responsável pelo ato que
deu causa aos atos apontados como ilegais no acórdão atacado, daí resultando a
pertinência subjetiva, a teor do disposto no art. 133 do Regimento Interno
desta Corte de Contas.
Assim,
opina-se pelo conhecimento do recurso, motivo pelo qual passa-se a analisar as
questões trazidas ao conhecimento desta Corte de Contas pelo Recorrente.
2.2 MÉRITO.
2.2.1. Ausência de realização de
licitação.
É
cediço que a contratação de artistas consagrados pela crítica especializada ou
pela opinião pública encontra amparo no art. 24, inc. III da Lei n. 8.666/93,
podendo esta contratação ser feita diretamente com o artista ou por intermédio
de empresário que detenha os direitos de representação exclusiva do artista.
Eis o que prescreve o mencionado dispositivo legal, in verbis:
Art. 24. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...);
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O
Recorrente aduziu em sua peça recursal no sentido de que as contratações da
Banda Papas da Língua e do Grupo Candieiro atenderam aos preceitos do art. 25,
inc. III da Lei n. 8.666/93, dado que a empresa GDO Produções Ltda.
apresentou-se perante a municipalidade na qualidade de “empresário exclusivo”
dos artistas para os dias 23 e 24 de março de 2008. Segundo o Recorrente não
haveria irregularidade na contratação, pois não existe previsão em lei que
limite no tempo e no espaço o contrato de exclusividade com o artista, e que
não existe jurisprudência nesse sentido.
Não
há razão ao Recorrente nesse ponto, pois ainda que seja verdade que a lei não
fixe lapso temporal, verifica-se que esse fato não se apresenta pertinente para
a análise, dado que a lei fala que a situação que excepciona a licitação é a
contratação direta do artista ou mediante empresário exclusivo. No caso sob
exame, a Administração de Caçador não contratou o empresário exclusivo dos
grupos musicais, mas sim uma empresa que claramente se apresentou como
intermediária, que conhecendo a intenção da realização de apresentação
artística nas datas comemorativas do município, antecipou-se à municipalidade e
foi buscar a “carta de exclusividade” junto ao empresário exclusivo dos
artistas.
A
situação é por demais clara e já reconhecida pelos Tribunais de Contas. A lei
de licitação não permite a contratação sem licitação de intermediários. Nesse
sentido, cabe trazer a colação a seguinte decisão do Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais:
Denúncia. Contratação de músicos sem licitação só pode se dar diretamente ou através de empresário exclusivo. Distinção entre empresário e intermediário. O órgão técnico (...) propugna (...) pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razões a seguir expostas: (...) a empresa (...) detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos. A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa (...) levaria o referido grupo para show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25 III da Lei de Licitações (TCE/MG, Denúncia n. 749058, Rel. Conselheiro Eduardo Carone Costa, j. em 09.10.2008).
No
mesmo sentido foi o entendimento do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado
da Bahia, na apreciação do Ter mo de Ocorrência nº 93. 016/09, de relatoria do
Conselheiro José Alfredo Rocha Dias, in verbis:
O vínculo de exclusividade deverá ser devidamente comprovado através de carta de exclusividade ou contrato, assinados por quem detenha condição para representar banda, grupo musical ou profissional do setor artístico, conforme indicação em contrato social ou estatuto registrado nos órgãos competentes, de sorte que as meras declarações de exclusividade acostadas aos processos de inexigibilidade, ainda que com firma reconhecida, não legitimam a condição dos signatários respectivos, uma vez que não foram instruídas, como devido, com os respectivos contratos sociais ou estatutos, de sorte que não quedou comprovada a condição daqueles signatários para representar as bandas.
Há
aqui evidente caso de empresa que se apresenta junto aos municípios como
intermediária de artistas. Enquanto o empresário exclusivo representa
determinado artista, com exclusividade, o intermediário (caso dos autos) é
aquele que agencia eventos em datas específicas.
O
Tribunal de Contas da União analisando caso semelhante, recomendou[1] ao
Ministério do Turismo que informasse em seus manuais de prestação de contas de
convênio e que fizesse constar no próprio termo de convênio a informação de
que, quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na
inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, por meio
de intermediários ou representantes deve ser apresentada cópia do contrato de
exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório.
Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que
confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos
artistas e que é restrita à localidade do evento.
No
caso dos autos, salta dos documentos a informação de que o empresário exclusivo
da Banda Papas da Língua é a empresa Trank Way Shows e Eventos, haja vista que
se apresentou como a detentora exclusiva dos direitos de venda da banda (fls.
29 do LCC 08/00302036). Já o Grupo Candieiro não possui empresário exclusivo,
visto que é ela mesma que possui os direitos de venda do grupo, conforme
declaração por ela prestada as fls. 30 do LCC 08/00302036, o que força concluir
que somente poderiam ser contratados por meio da inexigibilidade de licitação as
empresas Trank Way Shows e Eventos e o Grupo Candieiro Ltda., aquele por ser
empresário exclusivo, e este por ser a representação dos próprios artistas.
Portanto,
diante desses elementos, entendendo que não se tratou de empresário exclusivo,
vista que GDO Produções Ltda. era mera intermediária; a situação evidencia que
não foi atendido os requisitos legais exigidos para o reconhecimento da
validade do ato de inexigibilidade de licitação, opina-se pela manutenção da
penalidade aplicada no item 6.2.1 da deliberação recorrida.
2.2.2. Vícios de
formalização da Inexigibilidade de Licitação.
Não
tem procedência o argumento do Recorrente quando afirmou que “a referida
contratação não trouxe prejuízos aos cofres municipais”, pois não se pode
aferir se o preço ajustado entre as partes estava ou não adequado aos custos
efetivos para a produção dos shows, seja quanto ao valor do cachê ajustado para
pagamento dos artistas, seja quanto as demais despesas diretas e indiretas que
deveriam compor a diferença entre o cachê dos artistas e o preço aceito pela
administração municipal para a realização do show. É certo que o Município não
apresentou os custos unitários necessários para a realização das apresentações
contratadas.
Assim,
é o Município de Caçador não demonstrou a composição dos custos referente à
despesa de R$ 81.000,00, em afronta ao disposto no art. 6º IX, “f”, c/c art. 7º
§ 2º, II da Lei n° 8.666/93, motivo pela qual deve prevalecer a imputação
constante no item 6.2.2 do Acórdão recorrido, caso se considerasse como
pertinente a realização da inexigibilidade de licitação, conforme será abordado
no item 2.2.3 deste Parecer.
Em
relação à penalidade prevista no item 6.2.3 do Acórdão recorrido, verifica-se
que não há como manter-se, pois é por demais evidente que a escolha da empresa
contratada se deu pelo fato desta ter apresentado a carta de exclusividade
fornecida pelo verdadeiro produtor exclusivo dos artistas, conforme consta as
fls. 29 e 30 do processo LCC 08/00302036.
Note-se
que não se está pondo em xeque a escolha dos grupos musicais, dado serem
consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública (um dos
requisitos elencados no inc. III do art. 25 da Lei de Licitações), mas sim da
empresa produtora dos shows.
Portanto,
não há dúvidas que a escolha se deu por ter a empresa GDO Produções Ltda. ter
apresentado uma declaração de que poderia intermediar os grupos musicais
escolhidos. Dessa forma, opina-se pelo cancelamento da multa prevista no item
6.2.3 do Acórdão recorrido, sem prejuízo do reconhecimento de que não se
tratava de empresário exclusivo, mas sim, mera intermediária, a qual a lei não
permite a contratação direta.
Caso
assim não entenda o nobre Relator, tem-se a considerar o que segue no próximo
item.
2.2.3. Vedação da dupla
penalização.
Incidentalmente,
cabe tecer algumas considerações acerca das multas aplicadas nos itens 6.2.2 e
6.2.3 do Acórdão recorrido.
É
corrente observar em julgados fatos semelhantes aos aqui observados, é dizer,
primeiramente o Tribunal de Contas julga que a situação investigada não era
caso de dispensa ou de inexigibilidade de licitação e o declara ilegal e, a
seguir, passa a impor penalidade a autoridade competente por falhas observadas
durante o procedimento de dispensa ou de inexigibilidade que já foi julgado
inteiramente irregular.
Parece-nos
que aqui se deve observar o brocardo jurídico a muito conhecido de que o
acessório seguirá a sorte do principal, no caso, se o Tribunal de Contas já
determinou que a contratação de mero intermediário é ilegal quando realizada sem
licitação, é por que todo o procedimento de dispensa ou de inexigibilidade já
se encontra viciado, seja por não estar de acordo com os axiomas insculpidos na
Constituição Federal, seja por violar a Lei de regência das Licitações
Públicas.
Dessa
forma, não há razão para penalizar o gestor por não realizar a licitação, e
também, pelo mesmo ato, multar por causa de irregularidade observada no próprio
procedimento já apontado como indevido, pois se é certo que o administrador
errou duas vezes, a primeira em dispensar ou inexigir a licitação fora das
hipóteses previstas em lei, e a segunda em deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, esse fato vem a demonstrar a dupla
falha da administração, mas não poderá servir para penalizar duas vezes o
gestor.
A
título de exemplo, aponta-se o acerto do legislador ordinário ao prever no art.
89 da Lei n. 8666/93 a mesma penalidade para aquele que dispensa ou inexige a
licitação e para aquele que não observa as formalidades desses procedimentos,
sob pena de se ver sujeito a dupla penalização pelo mesmo fato, pois a
circunstância de não ter sido atendido a algumas das formalidades constituem
atos exaurientes ou executórios da infração maior, ou seja, da decisão de não
realizar a licitação pública por não atender a todos os pressupostos legais
previstos para a declaração de inexigibilidade de licitação.
Assim,
se o Recorrente descumpriu a Lei de Licitações de forma tão grave que o
Tribunal de Contas reconheceu a ilegalidade do seu ato, enunciando que a
licitação deveria ter sido realizada; pouco importa se ó processo
administrativo de inexigibilidade observou ou não as formalidades previstas no
art. 26 da Lei n. 8.666/93, pois todo esse procedimento está contaminado com
vício insanável, a condenar o responsável pela sua prática, de modo que as
irregularidades descritas nos itens 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão recorrido nada
mais representam que meros atos executórios que deram concretude à infração
maior, mais grave e séria que é a decisão em não realizar a licitação.
Nesse
sentir, considerando que as multas aplicadas em face de irregularidades na
inexigibilidade de licitação (ausência de composição do preço e ausência de
justificativa para a escolha da contratada) por referirem-se a aspectos formais
do procedimento de inexigibilidade já rechaçado na sua integralidade pelo item
6.2.1 da mesma deliberação, opina-se pelo cancelamento dos itens 6.2.2 e 6.2.3,
por implicarem em dupla penalização, afrontando o princípio jurídico expressa
no brocardo ne bis in idem.
2.2.4. Remessa ao Ministério
Público estadual.
Considerando
que o Tribunal de Contas considerou indevida a inexigibilidade de licitação,
inclusive com descumprimento relevante quanto à formalidade exigida
expressamente pelo inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93
quanto à comprovação da formação do preço, sugere-se a remessa de cópia dos
autos LCC 08/00302036 ao Ministério Público para verificação de possível
violação ao art. 89 da Lei n. 8.666/93, haja vista que a hipótese reconhecida
pelo Tribunal de Contas, em tese, se subsume ao mencionado dispositivo legal,
bem pela suposta prática de atos de improbidade administrativa, que causam
lesão ao Erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública,
nos termos dos artigos 10, incisos V, VIII e XII e 11, caput; da Lei de Improbidade Administrativa.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Vice-Presidente Luiz Roberto Herbst proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir
por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 1537/2009, exarada
na Sessão Ordinária de 02/12/2009, nos autos do Processo nº LCC 08/00302036, e
no mérito dar provimento parcial para:
3.1.1. Cancelar
as multas de R$ 600,00 (seiscentos reais), aplicadas ao Responsável, constante
dos itens 6.2.2 e 6.2.3 da Deliberação Recorrida.
3.1.2. Ratificar
os demais termos da Deliberação Recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Saulo Sperotto, à Prefeitura Municipal de Caçador e ao Ministério
Público de Santa Catarina - Procuradoria Geral de Justiça, remetendo a este
último cópia dos processos LCC 08/00302036 para os fins que entendem
pertinentes, considerando-se o indicado no item 2.2.4 do Parecer COG n.
504/2012.
Consultoria Geral, em 15 de março de
2012.
SANDRO LUIZ NUNES
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL