PROCESSO Nº:	REC-10/00509050
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Florianópolis
RESPONSÁVEL:	Virgínia Comparsi Bronaut
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Da Decisão exarada do Processo -RLA-08/00066120 - Auditoria de Licitações, Contratos Convênios e Atos Jurídicos Análogos - Exercício de 2006 e eventualidades de 2007
PARECER Nº:	COG - 726/2012

Recurso de Reexame. Adminstrativo. Pregão. Pesquisa Previa de Preço. Anexo do Edital. Ausência de Comprovação. Ilegitimidade Passiva. Inocorrência.

Sendo atribuído por norma regulamentar ao pregoeiro e ou comissão de licitação a competência para a condução dos processos licitatórios no âmbito da administração na plenitude dos termos das Leis que regem a licitação, não resta caracterizada a ilegitimidade do pregoeiro, por ausência no edital de anexos necessários previstos em Lei.

Ausência de Documentos. Parecer Jurídico. Irregularidade Formal.

A não inclusão do parecer jurídico nos autos do processo de licitação constitui-se em irregularidade formal que não dá causa a invalidação do processo licitatório possibilitando o cancelamento da multa aplicada.

Pregão. Divisibilidade do Objeto. Ilegalidade. Prejuízo não demonstrado.

Não ocorre ofensa ao disposto no art. 23, § 7º da Lei 8.666/93, a licitação realizada para aquisição de combustível para diferentes órgãos da administração localizados em endereços distintos, e que emprega para efeito de obter a proposta mais vantajosa o fator Cálculo de Abastecimento recomendado por este Tribunal de Contas.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso nominado como Recurso de Reconsideração, Art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, proposto pela responsável, Senhora Virginia Comparsi Bronaut, contra o Acórdão 0.466/2010, exarado no processo RLA 0800066120 - Auditoria de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos - Exercício de 2006 e eventualidades de 2007, que culminou por aplicar multa a responsável nos seguintes termos:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Florianópolis, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2006 e eventualidades de 2007, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, atos praticados nos Pregões ns. 016 a 018, 029 a 031/06 e 071, 074, 080, 081, 110, 113, 123, 124, 142, 167, 174, 201, 215 e 216/06.

6.2. Aplicar aos Responsáveis adiante discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

[...]

6.2.4. à Sra. VIRGÍNIA COMPARSI BRONAUT - Pregoeira em 2006, CPF n. 037.038.069-07, as seguintes multas;

6.2.4.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), em face da ausência de comprovação da pesquisa prévia de preço através de planilha orçamentária anexa ao edital, com infração ao inciso III do art. 3º e ao art. 9º da Lei n. 10.520/02 c/c o inciso V do art. 15, inciso II do § 2º e inciso X do art. 40, inciso IV do art. 43, § 3º do art. 44 e inciso II do art. 48 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 7.2.3.1 da Conclusão do Relatório DLC);

6.2.4.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), pela ausência de parecer técnico da assessoria jurídica, com infração ao art. 9º da Lei n. 10.520/02 c/c o parágrafo único do art. 38 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 7.2.3.2 da Conclusão do Relatório DLC);

6.2.4.3. R$ 800,00 (oitocentos reais), em razão da divisibilidade de objeto com prejuízo ao seu conjunto, acarretando a contratação de preços diferentes para objetos iguais na mesma licitação (Pregão n. 071/06), com infração ao art. 9º da Lei n. 10.520/02 c/c o § 7 º do art. 23 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 7.2.3.4 da Conclusão do Relatório DLC).

[...]

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DLC/Insp.2/Div.6 n. 87/2009:

6.4.1. aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação;

6.4.2. ao procurador constituído nos autos;

6.4.3. à Prefeitura Municipal de Florianópolis;

6.4.4. ao Sr. Sandro Ricardo Fernandes - Diretor de Contratos, Licitações e Convênios daquela Prefeitura em 2006.

É o relatório.

1. ANÁLISE

2.1. – Análise de Admissibilidade

O Recurso de Reconsideração foi proposto pela recorrente e deste modo recebido e autuado pela Secretaria Geral do Tribunal de Contas, considerando-se inadequado uma vez que a decisão foi proferida em processo RLA – Auditoria de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos. o que implica na interposição de Recursos de Reexame a teor do disposto no artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 – De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração. (grifamos).

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando-se o princípio da ampla defesa, a recorrente é parte legítima para o manejo do recurso pela condição de responsável, o recurso atende aos princípios da singularidade, da legitimidade, e é tempestivo tendo em vista que o prazo de trinta dias fixado em lei foi observado.

O Acórdão recorrido foi publicado no DOTC-e n. 547 do dia 26/07/2010, o recurso foi protocolado nesta Corte de Contas no dia 30/07/2010, portanto, atendeu o prazo de trinta dias previsto na parte final do art. 80 da Lei Complementar 202/2000.

No entanto, o recurso proposto, Reconsideração, não é o adequado, todavia, considerando-se o atendimento dos pressupostos de admissibilidade e em atenção ao princípio da fungibilidade, o recurso proposto deve ser conhecido como Recurso de Reexame.

2.2 – Análise de Preliminar.

A recorrente preliminarmente argui a ilegitimidade de parte, alegando não ser de sua responsabilidade no desempenho da função de Pregoeiro, as ações que resultaram na aplicação de multa, uma vez que tais ações referem-se à etapa interna do certame, sem que haja a participação da recorrente.

Menciona a recorrente dispositivos da Lei 10.520/2002, do Decreto
Federal 5.450/2005, onde estão definidas as atribuições do Pregoeiro, e ainda o Decreto Municipal 2.605/04 que do mesmo modo trata das atribuições do pregoeiro no âmbito do município de Florianópolis.

Por se tratar de aplicação de multa, e tendo em vista o que dispõe o art.112 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas que determina que a multa recaia na pessoa que deu causa a irregularidade, e considerando que a Administração Municipal criou um órgão específico para proceder os certames licitatórios, Decreto Municipal 3.368, de 18 de abril de 2005, onde foi atribuído funções a servidores determinados, faz-se necessário que a apreciação da preliminar de ilegitimidade passiva seja examinada por ocasião da apreciação do mérito do recursos frente ao fato que originou a multa aplicada.

Desta forma, a questão da responsabilidade ou não do recorrente será analisada ao abordar o mérito o que será feito a seguir.

2.3. – Análise de Mérito

No tocante ao mérito a recorrente aborda cada uma das penalidades aplicadas que serão analisadas na ordem apresentada.

2.3.1. - Item 6.2.4.1 - Pregão. Pesquisa Previa de Preço. Anexo do Edital. Ausência de Comprovação. Ilegitimidade Passiva. Inocorrência.

A multa aplicada ao recorrente, item 6.2.4.1 do Acórdão 0466/2010, assim fixou a penalidade:

R$ 800,00 (oitocentos reais), devido à ausência de comprovação da pesquisa prévia de preço através de planilha orçamentária anexa ao edital, com infração ao inciso III do art. 3º e ao art. 9º da Lei n. 10.520/02 c/c o inciso V do art. 15, inciso II do § 2º e inciso X do art. 40, inciso IV do art. 43, § 3º do art. 44 e inciso II do art. 48 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 7.2.2.1 da Conclusão do Relatório DLC);

A lei 8.666/93, no seu art. 40, § 2º, inciso II determina que o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários faz parte integrante do edital.

O art. 3º, inciso III, e art. 9º, da Lei 10.520/2002, estabelece que:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

Neste ponto necessário trazer a lume o disposto no Decreto municipal 3.368, de 18 de abril de 2005, acerca da atribuição conferida ao Pregoeiro, nos certames licitatórios realizados pela Prefeitura Municipal de Florianópolis.

Encontra-se na referida norma municipal o que segue:

CAPÍTULO I
Das Disposições Preliminares

Art. 1º A Diretoria Central de Licitações, Contratos e Convênios - DLCC, referida no artigo 9º, da Lei Complementar 158, de 18 de fevereiro de 2005, vinculada à Secretaria Municipal da Administração terá por competência o gerenciamento de todos os procedimentos relativos às licitações, contratos e convênios promovidos pelo Município de Florianópolis, promovendo não só a execução dos procedimentos licitatórios, como a orientação, controle e registro das atividades inerentes a estes procedimentos, no âmbito da administração direta, autárquica, fundacional e das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista municipais, incluindo-se, nesta competência, o controle da vida contratual, especialmente no que se relaciona a sua publicação, fiel cumprimento de seu objeto e os prazos de vigência dos mesmos.

[...]

CAPÍTULO III
Competência dos Órgãos Integrantes do Sistema

SEÇÃO I
Da Competência do Órgão Central - Diretoria Central de Licitações, Contratos e Convênios

Art. 3º Ao Órgão Central do Sistema de licitações, contratos e convênios, compete:

I - propor diretrizes e objetivos para a área de licitações, contratos e convênios;

II - definir estratégias e prioridades para a sua área de atuação;

III - administrar os contratos e os convênios quanto a suas vigências e prazos a serem cumpridos;

IV - centralizar as licitações do Poder Executivo Municipal;

V - controlar os índices de reajuste dos contratos;

VI - analisar e aprovar previamente os editais de licitação, os contratos e os convênios, quando autorizada a sua deflagração pelo Chefe do Poder Executivo;

VII - administrar o cadastro central de materiais, fornecedores e prestadores de serviços;

VIII - solicitar do órgão executor do Contrato ou Convênio informações a respeito da sua fiel execução;

IX - manter arquivo com cópia de todos os Contratos e Convênios firmados pela Administração pública municipal;

X - proceder ou exigir a publicação dos Contratos, Convênios e respectivos aditivos, no prazo legal.

Parágrafo Único - Sempre que for constatada qualquer irregularidade no cumprimento da contratação ou do convênio, a Diretoria deverá, incontinenti, relatar formalmente a ocorrência ao Secretário da Administração para as providências necessárias.

Art. 4º As Assessorias Técnicas terão como competência o assessoramento do Órgão Central, naquilo que couber a cada área específica.

Art. 5º À Comissão Permanente de Licitação terá como competência a condução dos Processos Licitatórios na sua plenitude, nos termos da Lei Licitatória vigente, até que haja a homologação do seu objeto pelo Secretário Municipal da Administração.

[...] (grifamos).

A conjunção do disposto no artigo 5º do Decreto Municipal 3.368/2005, com o que estabelece o inciso IV, do art. 3º da Lei 10520/2002, [1] confere ao Pregoeiro dentre outras atribuições a de condução dos processos licitatórios na sua plenitude, o que vale dizer, que a verificação da legalidade do certame licitatório por ele conduzido, é sua atribuição, portanto, é sua responsabilidade a ausência, por exemplo, de anexos necessários ao edital licitatório como a planilha e orçamento estimativo de quantitativos e preços unitários dos bens que se pretende adquirir.

Não há que se falar, portanto, de Ilegitimidade passiva quanto ao mérito da multa aplicada e ora analisada.

No aspecto materialidade da irregularidade a recorrente limita-se a afirmar que as mesmas eram realizadas pelos órgãos interessados e que serviam para estabelecer o valor de referência e o bloqueio orçamentário o qual servia de base para o pregoeiro conduzir o pleito licitatório.

Não existe contestação, portanto, quanto a ausência das planilhas orçamentárias que integram o edital como anexo, uma vez que a recorrente limitou a remeter a incumbência aos órgãos que requisitam o bem.

Assim, sugere-se ao Relator que em seu Voto propugne por manter a multa aplicada.

2.3.2. – Item. 6.2.4.2– Ausência de Documentos. Parecer Jurídico. Irregularidade Formal.

Com relação à multa aplicada no item 6.2.4.2 do acórdão recorrido que apresenta como motivo o fato de em processos licitatórios da modalidade pregão não ter sido verificado a manifestação da assessoria jurídica, o que ofende ao disposto no art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93.

Em sua defesa alega a recorrente o que segue:

Ao contrário do exposto pelos Conselheiros, havia Parecer Jurídico nas licitações observadas; tal documento encontrava-se na contra-capa do processo. Embora não estivesse no local correto seguindo a sequência dos procedimentos, não se pode afirmar que os pareceres estavam ausentes.[...]

Ainda, o Tribunal de Contas da União tem se posicionado no sentido de que a ausência de parecer jurídico não causa prejuízo ao Erário, sendo apenas irregularidade formal não ensejando, portanto, penalidades administrativas pelo seu não cumprimento. [...]

Quanto a alegação de que os pareceres jurídicos relativos aos procedimentos licitatórios mencionados estarem presentes nos autos porém em lugar inadequado, parece que de fato aconteceu nos casos examinados pela instrução.

A mesma restrição foi feita ao outro Pregoeiro, Senhor Sidnei Silva (item 6.2.3.2 do acórdão recorrido), e foi objeto de análise no REC – 10/00606926, que segue apensado juntamente com este recurso nos autos do Processo RLA 0800066120, onde foi feita a juntada dos pareceres jurídicos relativos aos processos licitatórios apontados pela instrução.

A bem da verdade a recorrente não fez comprovação da alegação, mas considerando-se a situação análoga do REC 10/00606926, é possível superar a ausência da comprovação documental do pareceres jurídicos e cancelar a multa aplicada.

Pode-se ainda considerar a questão de que a ausência de parecer jurídico constitui-se em erro formal que não prejudica o certame licitatório e do mesmo modo, não da causa a dano ao erário, conforme a decisão colacionada pela recorrente em suas razões de recurso.

Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, complementa as lições acima exarando o seguinte posicionamento:

“O parágrafo único determina a obrigatoriedade da prévia análise pela assessoria jurídica das minutas de editais e de contratos (ou instrumentos similares).

Qual a conseqüência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação são perfeitas e não possuem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica.[2] (grifo nosso)

Sugere-se ao Relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

2.3.3. – Item. 6.2.4.3– Pregão. Divisibilidade do Objeto. Ilegalidade. Prejuízo não demonstrado.

A multa aplicada a recorrente decorre do Pregão 071/06, cujo objeto é a aquisição de combustível para os veículos dos diferentes órgãos da Prefeitura Municipal de Florianópolis, e foi fixada conforme segue:

Aduz em sua defesa a recorrente que segue:

A Observação se refere ao Pregão de aquisição de combustíveis, realizado por lotes, onde cada lote representava a contratação para uma Secretaria. Tal forma de contratação foi conduzida pela Diretoria de Licitações, pois seria possível a utilização do cálculo do CA – Custo de Abastecimento, que reduziria de uma forma global, o custo das contratações. Em que pese muitas Secretárias fossem no bairro Centro, com foi observado pelos Conselheiros, possuíam endereços diferentes e, ainda que a margem de diferença seja em metros, por exemplo, isso influencia no resultado do cálculo. Assim, ou a licitação seria com apenas um lote por combustível abrangendo todas as Secretárias, mas SEM utilização do cálculo do Custo de Abastecimento ou seria por lotes de acordo com os endereços das Secretárias, utilizando o cálculo do Custo de Abastecimento.

Deve-se considerar que o próprio Tribunal de Contas recomenda que na aquisição de combustível a Administração Pública adote o Cálculo de Abastecimento,[3] levando em consideração para tal fato a distância entre a localização do órgão público com o Posto de Combustível, onde o veículo ira abastecer.

Como no caso em exame, o abastecimento visava atender diferentes órgãos da administração municipal, que como e do conhecimento de todos, funcionam em diferentes endereços, uma vez que a Prefeitura de Florianópolis, não dispõe de uma sede própria e única, quer nos parecer que a licitação no molde em que foi feita, não ofende o disposto no art. 23, § 7º da Lei 8.666/93.

Art. 23. As modalidades de licitação [...]

§ 7º - Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.

Diga-se que a situação examinada não se enquadra na previsão legal dita ofendida, uma vez que não se trata de cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, mas sim da quantidade requisitada para cada órgão. Ademais, a instrução não deixou demonstrada a ocorrência de prejuízo para o conjunto da aquisição feita, e nem mesmo demonstrou que os valores registrados, uma vez empregado na licitação o Cálculo de Abastecimento nos diferentes preços cotados resultaram no propalado prejuízo.

Sugere-se ao Relator que propugne por cancelar a multa aplicada.

2. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que a Auditora Sabrina Nunes Iocken proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração interposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra a Deliberação nº 0.466/2010, exarada na Sessão Ordinária de 12/07/2010, nos autos do Processo nº RLA – 08/00066120, e no mérito dar provimento parcial para:

3.1.1. Cancelar as multas de R$800,00 (oitocentos reais) cada aplicada ao responsavel, constante dos itens 6.2.4.2 e 6.2.4.3. da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, à Sra. Virgínia Comparsi Bronaut e à Prefeitura Municipal de Florianópolis.

Consultoria Geral, em 03 de abril de 2012.

THEOMAR AQUILES KINHIRIN

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

JULIANA FRITZEN

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração da Exma. Sra. Relatora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL

[1] IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

[2] Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 452-453

[3] Decisão 325/03 Processo COM 01/01429916 - EMENTA. Licitação. Contratação por inexigibilidade de licitação. Único posto de combustíveis da localidade. Condições. Em tese, a contratação de fornecimento de combustíveis com o único estabelecimento de localidade não contígua a outros centros urbanos pode ser procedida por inexigibilidade de licitação justificada pela inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93), desde que o preço seja o praticado no mercado para os particulares e seja demonstrada de forma documental, contendo memória de cálculos, a superioridade dos custos com o abastecimento em outras localidades e a inviabilidade de formas alternativas de abastecimento dos veículos e maquinários do Município. Contudo, cabe ao administrador, em obediência aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da economicidade e, principalmente, do interesse público, concluir sobre a incidência de inexigibilidade de licitação aos casos concretos que dependam de sua decisão, atendendo os requisitos dos arts. 25 e 26, da Lei nº 8.666/93. (grifamos).