PROCESSO Nº:	REP-12/00196985
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado da Fazenda
RESPONSÁVEL:	Nelson Antônio Serpa
INTERESSADOS:	Aldo de Mattos Sabino Junior e Marco Aurélio Milantonio Junior
ASSUNTO:	Irregularidades no edital de Tomada de Preços nº 005/2012, para contratação de escritório de advocacia visando à alienação de ações ordinárias e preferenciais da CASAN
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 506/2012

1. INTRODUÇÃO

Tratam os autos de Representação formulada pelo escritório de advocacia Mattos Advogados Associados, contra possíveis irregularidades no edital de Tomada de Preços nº 005/2012, lançado pela Secretaria de Estado da Fazenda, com a finalidade de contratar escritório de advocacia para prestação de serviços técnicos profissionais especializados em consultoria jurídica (grupo-classe 0206) na modelagem, estruturação e implementação de operações societárias que possibilite a alienação de ações ordinárias e preferenciais da emissão da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN a um sócio estratégico, bem como em posterior operação de aumento de capital desta, em conformidade com a Lei Estadual nº 15.596, de 14 de outubro de 20011, com abertura marcada para o dia 04/04/2012.

A Representante requereu a suspensão do procedimento licitatório e como fundamento de seu pedido alegou, em síntese, que:

(a) O subitem 4.3.4 do Edital, relacionado com os requisitos de qualificação técnica, “constituem restrição ao caráter competitivo do certame licitatório” (fl. 04), com inobservância do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Que é “perceptível a intenção em restringir o caráter competitivo da licitação, ao estabelecer inúmeras exigências de capacidade técnica que não são comuns aos escritórios de advocacia que atuam na área empresarial” (fl. 05). Repudia as exigências das letras “d”, “g”, “h” e “i” do referido subitem. Que em relação às letras “e” e “f”, “não se pode exigir que as certidões a serem apresentadas tenham por objeto a prestação de serviços idênticos aos licitados, nem tampouco que os atestados de capacidade técnica sejam emitidos por pessoa jurídicas de direito público” (fl. 08), por violarem o §1º do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/1993.

(b) O subitem 5.1 do item 5, relacionado aos requisitos da proposta técnica, “constituem restrição ao caráter competitivo do certame licitatório” (fl. 04), com inobservância no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Neste caso, o referido Edital “exige que o licitante já tenha atuado em assessoria jurídica prestada a vendedor e/ou comprador na obtenção de aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade” (fl. 05), sendo desarrazoado. Que “as exigências da Proposta Técnica previstas no item 5.1 do Edital, alíneas b.1, b.2, b.3, b.4 e b.6, restringem a competitividade ao estabelecer que a licitante já tenha atuado com assessoria jurídica a ente da Administração Pública Direta ou Indireta” (fl. 09).

Ao realizar a análise preliminar, a Diretoria de Controle de Licitações e Contrações emitiu o Relatório DLC nº 348/2012 (fls. 66-81), onde concluiu por conhecer da Representação, por preencher os requisitos de admissibilidade e determinar, cautelarmente, a sustação do procedimento licitatório, em razão das seguintes irregularidades:

1) Exigência de comprovação dos serviços constante das letras “e” e “f” do subitem 4.3.5. (Qualificação Técnica) do Edital por meio de atestado emitido apenas por pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista afronta ao princípio da concorrência e risco à ampla participação de interessados no certame, configurando ofensa ao §1º do artigo 30 e inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/1993 (item 2.2. do Relatório);

2) Confusão entre a fase de habilitação e a fase de julgamento das propostas técnicas, reportando-se ofensa ao princípio geral das licitações públicas, conforme inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal (item 2.3. do Relatório).

Acolhendo a conclusão da DLC, o E. Conselheiro Relator exarou a Decisão Singular nº GAC/LRH nº 447/2012 (fls. 82-83), por meio da qual determinou, com fundamento no § 3º do art. 3º da Instrução Normativa nº 05/2008, a sustação do edital de Tomada de Preços nº 005/2012 até deliberação ulterior, bem como a imediata comprovação da medida.

Na sequência, o Responsável encaminhou os documentos de fls. 85 a 88, comprovando a sustação do certame determinada por esta Corte.

Analisando todos os pontos questionados pelo Representante, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Relatório de Instrução DLC 386/2012 (fls. 90-108), no qual propôs a manutenção da sustação cautelar e a realização de audiência do Responsável, acerca das seguintes irregularidades:

2) Exigência de atestado capacidade técnica, comprovando a execução de objeto idêntico ao do edital, comprometendo a competição do certame e descumprindo o art. 37, XXI, da Constituição Federal e arts. 3º, § 1º e 30, II, da Lei nº 8.666/93, (item 2.1 deste Relatório);

3) Confusão entre a fase de habilitação e a fase de julgamento das propostas técnicas, em afronta ao art. 37, XXI, da CF e art. 3º da Lei nº 8.666/93, (item 2.2 deste Relatório);

A Instrução foi acompanhada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que juntou aos autos o Parecer nº MPTC/11182/2012 (fls. 109-110).

Em despacho de fl. 110, o Exmo. Conselheiro Relator autorizou a realização de audiência do Responsável.

Consta dos autos o Ofício de Comunicação ao Responsável (fls. 11-115), que, em resposta, apresentou as justificativas e documentos de fls. 116/308.

A seguir, analisam-se de forma individualizada os esclarecimentos apresentados.

2. ANÁLISE

2.1. Exigência de comprovação dos serviços constante das letras “e” e “f” do subitem 4.3.5. (Qualificação Técnica) do Edital por meio de atestado emitido apenas por pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista afronta ao princípio da concorrência e risco à ampla participação de interessados no certame, configurando ofensa ao §1º do artigo 30 e inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/1993, (item 2.1. do Relatório nº 386/2012).

Alegou a Representante que a exigência do subitem 4.3.4, alíneas “e” e “f” do edital, de apresentação de atestados de capacidade técnica, emitidos apenas por pessoa jurídica de direito público e, em serviços idênticos aos licitados, restringe a competição do certame, contrariando os arts. 3º, caput e §1º e 30, §1º, da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

A DLC posicionou-se, em síntese, da seguinte forma (fls. 95-96):

Parece assistir razão ao Representante em relação ao segundo questionamento. No que tange a questão de certidões comprobatórias de serviços prestados emitidos por pessoa jurídica de direito público, denota-se que as atividades de “modelagem de processo para alienação de participação acionária” (letra “e”) e “assessoria jurídica para estruturação na execução de processo para alienação de participação acionária” (letra “f”), não são serviços prestados exclusivamente à Administração Pública. Mas, pelo contrário, são atividades afetas tanto a atividade privada como a atividade pública.

(...)

Ratifica-se a instrução inicial que se manifestou pela irregularidade da exigência contida nas alíneas “e” e “f” do item 4.3.4 do edital, a qual limita como condição para a habilitação a apresentação de atestado de capacidade técnica emitido apenas por pessoas jurídicas de direito público da administração direta ou indireta, pois, em que pese o fato de as entidades públicas e privadas submeterem-se a regimes jurídicos diferentes, ambas podem realizar a alienação de participação societária.

Assim, um escritório advocatício que tenha prestado serviço e consultoria jurídica de operações societárias em uma entidade privada poderia desenvolvê-lo em um órgão público, fazendo as devidas adaptações que a legislação de direito público determina. Portanto, conclui-se que a exigência do item do 4.3.4, alíneas “e” e “f” do edital constitui restrição ao caráter competitivo do certame, em inobservância ao disposto nos arts. 30, §1º e 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93, podendo ter afastado a participação no certame de escritórios que teriam experiência e capacidade para prestar o serviço objeto da contratação, mas que ainda não o prestaram a um órgão público.

Pelo exposto, foi promovida a audiência do Responsável, que apresentou a justificativa transcrita a seguir:

A declaração exigida nas letras “e” e “f” do subitem 4.3.4. compatível com o objeto da licitação, na primeira parte é clara: declaração de PELO MENOS UM (01) ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E/OU INDIRETA.

Segundo esta e. Corte de Contas, o Edital de Tomada de preços nº 005/2012 seria irregular por infringir dispositivos da Lei de Licitações ao exigir atestado emitido apenas por pessoas jurídicas de direito público.

Contudo, tanto a letra “e” como a “f” do subitem 4.3.5. exige, na verdade, que o interessado apresente declaração de ente integrante da administração pública direta E/OU da INDIRETA. E, as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, o que, as torna diferente das autarquias e das entidades que integram a administração pública direta qualificadas como pessoas jurídicas de direito público.

A própria Constituição Federal em seu art. 173, §1º, II estabelece em quais hipóteses regular-se-ão as empresas públicas e as sociedades de economia mista pelo regime próprio das empresas privadas.

É certo que os licitantes interessados poderiam apresentar certidões de entidade integrante da administração pública indireta que estejam subsumidas na conceituação própria do tipo societário de Direito Privado na forma das leis de sua criação. E a análise destas disposições cabe tanto ao licitante como à comissão do certame.

Já na segunda parte das letras “e” e “f” do subitem 4.3.5. do Edital as exigências são claras e compatíveis com o objeto do edital, considerando-se as especificidades da matéria e da normatização que envolve as ações de propriedade do Estado e de entidades integrantes da administração pública e não da privada.

e) declaração de, pelo menos, um (01) ente integrante da Administração Pública Direta e/ou Indireta atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na modelagem de processo para alienação de participação acionária detida em empresa prestadora de serviços de saneamento básico, e na reestruturação societária desta;

f) declaração de, pelo menos, um (01) ente integrante da Administração Pública Direta e/ou Indireta na estruturação atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na execução de processo para alienação de participação acionária detida em empresa prestadora de serviços públicos por meio da modalidade de leilão;

Esclarece-se que, ao revés do entendimento do Representante, da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC do Tribunal de Contas do Estado esposado à fl. 72, verbis, os serviços objetos do certame diferenciam-se e muito das atividades de empresas privadas.

(...) No que tange a questão de certidões comprobatórias de serviços prestados emitidos por pessoa jurídica de direito público, denota-se que as atividades de “modelagem de processo para alienação de participação acionária” (trata “e”) e “assessoria jurídica para estruturação na execução de processo para alienação de participação acionária”(letra “f”), não são serviços prestados exclusivamente à Administração Pública. Mas, pelo contrário, são atividades afetas tanto a atividade privada como a atividade pública.

O objetivo da licitação consiste na contratação de escritório de advocacia ESPECIALIZADO para executar a modelagem, estruturação e implementação de operação societária que possibilite a alienação de ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN a um sócio estratégico, bem como em posterior operação de aumento do capital desta, em conformidade com os termos da Lei Estadual n.º 15.596, de 14 de outubro de 2011, incluindo as atividades constantes do termo de referência e edital.

Ora, a estruturação e cumprimento das FORMALIDADES LEGAIS necessárias a proceder à transferência das ações ordinárias e preferenciais de emissão da CASAN, de titularidade do SC Participações e Parcerias S.A. – SC Par e Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina – CODESC, ao Estado, por meio da realização de operação de resgate, redução de capital, reembolso ou operação de compra e venda, incluindo a elaboração dos documentos societários pertinentes, dependem da elaboração de estudos (cujos conhecimentos já existem previamente) que envolvem não só de direito societário ou empresarial, como é o caso do escritório representante, mas da experiência prévia na área de direito público, em sentido amplo, para que se possa optar, com total segurança, pela alternativa mais adequada para a estruturação das áreas de saneamento básico e distribuição desses serviços à coletividade catarinense.

Enfatiza-se que a análise desarrazoada e equivocada de escritório que não detenha conhecimento especializado, pode até culminar em uma indesejável privatização em total desconformidade com os ditames legais, pois o que se objetiva é a montagem e a execução de um processo de desestatização da CASAN envolvendo acionistas que integram a administração pública do Estado de Santa Catarina, mantendo o controle acionário nas mãos do ente público.

As operações constantes da Lei Estadual n°. 15.596/2011, portanto, exigem prévios conhecimentos em direito público e não somente na área de direito privado. Não basta o escritório ter expertise no direito empresarial, como é o caso do escritório Representante. A legislação, o regramento para a administração pública e empresas privada e as nuances dos procedimentos são totalmente diversos.

Para comprovar essa assertiva, comprova-se por meio do documento anexo que a Comissão de Valores Mobiliários – CVM possui regramento específico para a Administração Pública, diferente, portanto da legislação dispensada às pessoas de direito privado. É o que estabelece a Instrução Normativa CVM n. 286, de 31 de julho de 1998, que “dispõe sobre alienação de ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito público e de entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público e dispensa os registros de que tratam os arts. 19 e 21 da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976.”

Ora, a alienação de bens da Administração Pública exige a observância de formalidades que se regem por princípios constitucionais correspondentes, especialmente, nos moldes da citada Instrução Normativa, da moralidade pública e plena publicidade. Prescreve ainda a citada IN 286 no seu preâmbulo, itens ‘b” e “d” e “f”:

(...)

b. a alienação de bens móveis da Administração Pública depende de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta no caso de venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, OBSERVADA A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA, NOS TERMOS DA LEI 8.666/93 E MODIFICAÇÕES POSTERIORES;

...

d. a oferta de ações precedida da ampla divulgação através de editais, inclusive com a utilização dos serviços públicos de comunicação e de outros mecanismos descritos no art. 19, §3°, da Lei n° 6.385/76, configura distribuição pública sujeita a prévio registro nesta Comissão;

...

f. a DESESTATIZAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DETERMINADA EM LEI federal, ESTADUAL, distrital ou municipal com pré-identificação, pré-qualificação e condições especiais para os adquirentes, APRESENTA CARACTERÍSTICAS DISTINTAS DAS OFERTAS DAS AÇÕES CONTEMPLADAS PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA CVM N° 88, DE 3 DE NOVEMBRO DE 1088...

Por outro lado, o LEILÃO para a alienação das ações de que são titulares a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e demais entidades da Administração Pública possuem ESPECIALIDADE diversa das pessoas jurídicas de direito privado. Além de ser considerado LEILÃO ESPECIAL pela Instrução Normativa CVM n. 286/98 (art. 2.), há exigências diferentes.

O Leilão para a venda das ações da CASAN a sócio estratégico, após a estruturação e transferência das ações da SC PAR e CODESC, dar-se-á na forma da Lei Estadual n°. 15.596/11 e por meio de leilão especial da lei de licitação e regramento próprio da CVM, com base em normas de direito público. Já as empresas privadas podem optar por determinada modalidade de leilão, após análise de premissas diversas, como, por exemplo, aberto, fechado, viva voz, de maior preço, grau do risco dos participantes, mecanismo de transmissão de informações, etc. Nestes casos, contrata-se, na maioria das vezes corretoras, como gestores dos negócios.

Já pela legislação que rege a matéria para as pessoas jurídicas que integram a administração pública, especialmente no caso concreto a Lei Estadual n°. 15.596/11, Lei 8.666/93 e Instrução Normativa CVM nº 286/98, as operações envolvem um conhecimento técnico jurídico diferenciado, pois está de se tratando de alienação de ações de propriedade de ente público.

Como se verifica na Lei Estadual nº 15.596/11, a primeira etapa consiste nas transferências das ações ordinárias e preferências de emissão da CASAN, de titularidade da SC PAR e CODESC. Inequivocamente, esse procedimento importa em dispêndio de RECURSOS PÚBLICOS, pois há acionistas que integram a administração pública. Implica ainda na análise detida da melhor opção facultada pela lei estadual, inclusive com relação à aplicação ou não do disposto no art. 17 da Lei 8.666/93 e a exigência de licitação pública. E, por certo a exigência constante do edital não fere a competição, tanto que compareceram três escritórios renomados e que atuam no mercado nacional. Ademais, busca o contratante que o vencedor do certame possua conhecimento prévio e experiências em operações desenvolvidas para a administração pública, exatamente na forma exigida pelo edital. Essa discricionariedade, porém, não afeta o certame ou restringe a competição, pois a contratação ocorrerá dentre os escritórios que detenham características singulares, que os distinguem dos serviços oferecidos por outros profissionais.

Não há como se conceber que um escritório que atue somente com a iniciativa privada tenha tempo hábil de se adequar aos procedimentos e normas constantes no ordenamento jurídico em operações que envolvam o Estado e entes integrantes da Administração Pública. Se isso fosse possível e as medidas para execução da lei não fossem urgentes, a própria Procuradoria Geral do Estado poderia prestar tais serviços, não se justificando, inclusive, a contratação de um escritório de advocacia com atuação no ramo do direito empresarial e sem experiência anterior na alienação de ações entre pessoas jurídicas que integram a administração pública e para a coordenação do procedimento de leilão especial nos moldes das regras do direito público.

Ressalta-se também que a modelagem, estruturação do LEILÃO constante da Lei Estadual, termo de referência e edital do certame impugnado, tem por escopo a venda de ações ordinárias e preferenciais de emissão da CASAN A UM SÓCIO ESTRATÉGICO, assim, as ações não poderão ser abertas para qualquer interessado, mas sim, mediante um processo de pré-qualificação, nos moldes dos documentos técnicos a serem elaborados pelo escritório de advocacia vencedor do certame e de acordo com a legislação de regência especializada, tais como, edital de licitação, manual de instruções de leilão, providências e documentos para registro das operações junto a CVM, documentos e providências para aprovação junto ao CADE, observando inclusive o disposto na nova legislação.

Por outro lado, a exigência de que o escritório de advocacia já tenha atuado junto à empresa de saneamento básico, pressupõe a experiência prévia do escritório neste ramo de conhecimento, garantindo ao contratante a segurança jurídica necessária para adequar a CASAN ao novo marco regulatório estabelecido pela Lei Geral do Saneamento (Lei n. 11.445/2007), assegurando o atendimento em saneamento básico e cobertura de esgoto nas áreas de abrangência da empresa. Esse trabalho técnico/jurídico garantirá ainda que o contratante possa atrair um sócio parceiro estratégico com tecnologia e experiência apto a capitalizar a CASAN e coloque em prática os projetos de expansão da cobertura no setor de saneamento, sem oferecer riscos de privatização da empresa estatal, cujo controle acionário permanecerá com o Estado de Santa Catarina.

Contudo, pela decisão desta Diretoria, corroborada pelo Excelentíssimo Procurador do Ministério Público e Conselheiro desta Corte de Contas, os objetivos estatais foram suspensos em face da reclamação e da suspensão do certame, cujos atos acarretam prejuízos irreparáveis ao Estado que se vê inibido de proceder à execução da lei estadual.

Enfatize-se que o escritório representante nem mesmo comprovou a sua experiência ou de seus sócios a fim de justificar seu interesse na representação ou prejuízos que o edital lhe acarretou. Limitou-se a discordar dos itens propostos sem qualquer fundamentação ou prova de que os serviços constantes do objeto podem ser prestados por escritório que tenha experiência apenas na iniciativa privada. Omitiu o fato de a legislação da CVM, talvez por desconhecimento, tratar de forma diversa as participações acionárias de que são titulares a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e demais entidades da Administração Pública e as alienações dessas participações das demais empresas com personalidade jurídica de direito privado, sem participação acionária da administração pública.

Portanto, senhores julgadores, a cautelar concedida deve ser revogada de ofício e, a representação julgada improcedente, impondo-se o imediato prosseguimento do certame, em razão da necessidade urgente de ser dada efetividade à Lei Estadual nº 15.596, de 14 de outubro de 2011, com transparência e total segurança técnica jurídica ao Poder Executivo que foi autorizado POR LEI a alienar ações da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, por meio de leilão a sócio estratégico e resguardar o Estado de Santa Catarina, diretamente ou por meio de sociedades controladas, a propriedade e posse de, no mínimo, 51% (cinquenta e um por cento) das ações do capital votante da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, como forma de possibilitar o desenvolvimento do saneamento básico no Estado de Santa Catarina.

Tanto as operações envolvendo as participações societárias do Estado de Santa Catarina, da CASAN, da SC Par e da CODESC, como a licitação, na modalidade leilão, nos moldes da Lei de Licitação, são complexas e exigem notório conhecimento nas áreas de Direito Societário, Civil, Administrativo e Mercado de Capitais e não só empresarial (direito privado), como alegado pelo representante.

Ressalte-se que o conhecimento voltado à compra e venda de ações de empresas privadas, com exigência de modalidade de licitação diferente da que deve ser adotada pela Administração Pública, reforça a tese de que o escritório a ser contratado deve possuir conhecimento teórico e prático que transcende as operações societárias que envolvem apenas as empresas privadas, buscando assim, a redução dos riscos inerentes à deficiência de saber específico, o que poderia culminar, numa perspectiva mais negativa, a privatização da CASAN.

Como comprovado nesta defesa, a CVM possui regulamentação própria para as ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito público com características distintas das ofertas de ações das empresas de natureza privada.

É de se ressaltar ainda que a complexidade das operações e a repercussão na manutenção da propriedade das ações no controle da administração pública são inquestionáveis, tanto que a Procuradoria Geral do Estado, como órgão central do sistema jurídico do Estado de Santa Catarina, recomendou a contratação de um escritório jurídico com indiscutível qualificação e especialização na área do direito, necessária à execução dos serviços constantes do escopo do termo de referência.

A prévia experiência nas áreas de atuação, exigidas no edital impugnado, vai ao encontro da Lei Estadual n°. 15.596/11, pois é indispensável que o licitante vencedor possua conhecimentos técnicos profissionais especializados em direito societário, civil, administrativo e ainda de mercado de capitais, especialmente da legislação e regulamentação própria dos órgãos responsáveis pela aprovação e registro das operações, especialmente pelo fato de que diferem das regras dirigidas às empresas da iniciativa privada.

Evidencia-se, portanto, que o edital, na forma como publicado garante a segurança jurídica das operações societárias elencadas na Lei n° 15.596/2011 e do leilão para sócio estratégico, nos moldes da lei de licitação, se executada por profissionais com conhecimentos jurídicos especializados, atuação de nível nacional e comprovada experiência prévia nas operações que envolvem ações de acionistas integrantes da administração pública.

Desta forma, inequívoca a necessidade de que os licitantes possuam experiência singular, pois o capital dos acionistas da CASAN, a exemplo da CODESC e da SC Par, é majoritariamente publico, pois o maior acionista é o Estado de Santa Catarina.

Considerando, pois, que a intervenção do escritório contratado depende de capacitação diferenciada com prévio conhecimento nas operações que envolvam a administração pública e não somente empresa privada, em face da diversidade da legislação de regência, comprova-se que o Edital de Tomada de Preços nº 005/2012 está em consonância com o disposto a Lei de Licitações.

Nas palavras de Marçal Justino Filho, citado à fl. 69, a habilitação:

“consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a Administração Pública.” (fl. 396).

Vislumbra-se, portanto, que as exigências conferidas no edital estão de acordo com a natureza e o objeto a ser contratado pela administração. Não há excessos relacionados ao pedido de declaração ou certidão emitida tanto por pessoa jurídica de direito público, seja direta ou indireta de natureza de direito público privado.

A seu turno, inexiste qualquer ilegalidade na exigência de experiência anterior, em face da complexidade do objeto, na forma já demonstrada na presente defesa. Nesse sentido, é a doutrina de Marçal Justen Filho[1]:

Não se comete violação ao art. 30, II da Lei n° 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, a Administração Pública edita ato visando cercar-se de garantias o contrato de prestação de serviços de grande vulto e de extremo interesse para os administrados.”

Prossegue o renomado Mestre[2]:

... Excluir a possibilidade de requisitos acerca de capacitação técnica operacional conduz, em termos gerais, a colocar em risco a execução satisfatória da futura contratação.

(...)

Daí segue que a Administração deverá identificar os aspectos mais complexos e diferenciados do objeto licitado, para efeitos de exigência da experiência anterior[3].

Ademais, a exigência de prévia experiência dos serviços a serem executados, não frustrou o caráter competitivo do certame, tanto é verdade que três escritórios de renome e com atuação nacional participaram do certame, a saber: LACAZ MARTINS, PEREIRA NETO, GUREVICH E SCHOUERI ADVOGADOS, SOUZA, CESCON, BARRIEU & FLESCH SOCIEDADE DE ADVOGADOS e WALD & ASSOCIADOS ADVOGADOS. O escritório de Florianópolis, Pedro de Queiroz Advocacia SC Ltda. por ter protocolado os documentos fora do horário aprazado no edital não pode participar do certame, na forma da ata de reunião de abertura da habilitação, realizada em data de 25 de abril de 2012, às 14h00.

A seu turno, não há que se falar em ausência de caráter competitivo, tanto que muitos escritórios retiraram o edital e apenas o representante (especialista em direito empresarial), segundo o próprio afirma em sua representação, insurgiu-se contra os termos do ato convocatório.

Pelo exposto, impõe-se a revogação de ofício da decisão que suspendeu a licitação, determinando o imediato prosseguimento do certame, sob pena de notórios prejuízos ao Estado.

Advirta-se, que o escritório representante não sofrerá qualquer prejuízo, pois nem mesmo manifestou interesse em participar do certame. Presume-se que os seus objetivos são obscuros ao tumultuar o procedimento, sem demonstrar o seu interesse, prejuízo ou conhecimento das diferenças aqui delineadas. No caso concreto, não basta citar dispositivos da Lei de Licitações. Há necessidade de ser procedida interpretação sistemática com outras normas que dispõe sobre o procedimento instaurado, especialmente o da Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

Pelo que restou demonstrado nesta defesa, o representante ao omitir informações e a legislação de regência a esta Corte de Contas, ao que parece, tem apenas por objetivo suspender certame do qual nem mesmo participou.

Já por meio destas razões, comprovou-se de forma inequívoca a diferença entre as regras para alienação de ação das empresas privadas das pessoas jurídicas de direito público e entidades que integram a administração pública. Estes argumentos amparam o pedido de revogação ex ofício da cautelar, e permitem a desconstituição da justificativa da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC desta Corte de Contas.

Ressalte-se, por fim, que a exigência para a comprovação da aptidão para o desempenho das atividades pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, no tópico questionado na representação, data vênia, está em total harmonia com o disposto no inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93, a saber:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Nesse passo, ressalta Luis Carlos Alcoforado[4]:

A Administração não só deve cumprir e fazer cumprir a lei interna da licitação – o edital -, mas, também as leis externas que permanecem guardiãs a tutelar a atividade administrativa e a conduta de seus agentes.”

“Dispositivos do ordenamento jurídico, ainda que não previstos no edital – o edital não tem como reproduzir todas as normas positivas vigentes – devem ser observados pela Administração e pelo particular, os quais se aplicam a licitação indubitavelmente.

No mesmo sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça[5]:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO . INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, §1º DA LEI Nº 8.666/93.

1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe “L” e “C” em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.

2. O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe.” (Adilson Dallari)...

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO PÚBLICA – SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS – EDITAL – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR – CAPACITAÇÃO TÉCNICA – ARTIGO 30, §1º, I, E §5º DA LEI N. 8.666/93 – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.

In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços.

“A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no §5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências” (Marçal Justen Filho, in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).”[6]

Extrai-se do corpo do citado acórdão que[7]:

Consoante o ensinamento de Carlos Ari Sundfeld, “a formulação, nos editais de licitação, de exigências a serem atendidas pelo licitante, a fim de comprovar sua qualificação técnica e econômica, tem base constitucional. É evidente que tais exigências limitam a competição no certame licitatório, pois resultam no alijamento de todos aqueles que, não podendo atendê-las, vêem-se privados da oportunidade de contratar com o Estado. Está-se aqui, no entanto, perante uma limitação perfeitamente legítima à ampla possibilidade de disputa nos mercados públicos, que a licitação visa a propiciar; trata-se simplesmente de fazer prevalecer o interesse público (qual seja: o de não correr o risco de contratar com empresas desqualificadas)” (A Habilitação nas Licitações e os Atestados de Capacidade Técnico-Operacional”, in “Licitações e Contratos Administrativos”, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 100/101.

(...)

Conclui-se, portanto, que a exigência de demonstração de qualificação técnica dos licitantes, através de apresentação de atestados comprovando experiência na execução dos serviços compatíveis com o objeto licitado, não viola o disposto no artigo 30, §1º, da Lei n. 8.666/93.

Razão pela qual, justificada exaustivamente a suporta irregularidade, requer a revogação ex-ofício da decisão que suspendeu o procedimento ou, no mérito, se apreciado, seja julgada improcedente a reclamação, prosseguindo-se o certame, incontinenti.

Conforme se pode observar, a Secretaria Representada alegou, em síntese, que um atestado fornecido por empresa privada não demonstraria a aptidão da futura contratada em executar de forma adequada o objeto do certame, ressaltando que exigiu atestado fornecido por ente integrante da administração pública direta ou indireta, abrangendo as empresas públicas e sociedades de economia mista, cuja personalidade jurídica é de direito privado; que o objeto do certame diferencia-se muito das empresas privadas, envolvendo conhecimento não só de direito societário e empresarial, como experiência na área de direito público; que a Comissão de Valores Mobiliários possui regramento específico para a administração pública, diferente da legislação dispensada às pessoas jurídicas de direito privado; que a complexidade das operações são inquestionáveis, tanto que a Procuradoria Geral do Estado recomendou a contratação de um escritório com indiscutível qualificação e especialização na área do direito, necessária à execução dos serviços; que a exigência questionada é legal, garantindo a segurança jurídica às operações societárias elencadas na Lei Estadual nº 15.596/2011 e do leilão; que o certame não foi restritivo, pois 3 (três) escritórios de renome e com atuação nacional participaram do certame.

De fato, o edital exige atestados de capacidade técnica de realização de serviços a ente integrante da administração pública direta ou indireta, independentemente de ter sido prestado a entes com personalidade de direito público ou privado, que são a sociedade de economia mista e a empresa pública. Desse modo, ao contrário do que alegou a Representante, o edital não impossibilitou a participação de escritórios que somente possuíssem atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito privado, desde que integrantes da administração pública.

Cabe discutir então se um escritório que tenha prestado serviços apenas a pessoas jurídicas de direito privado, sem experiência anterior na venda de ações por órgãos públicos da administração direta ou indireta, teria capacidade de executar com segurança o serviço especializado de consultoria jurídica na modelagem, estruturação e implementação de operações societárias que possibilite a alienação de ações de entidade controladas pelo Poder Público, bem como posterior aumento de seu capital social, como é demandado pelo edital de Tomada de Preços nº 005/2012.

Sabe-se que, se por um lado a Administração Pública pode e deve exigir dos licitantes a comprovação da capacidade técnica de fornecer o bem ou serviço ofertado, por outro, essa exigência deve restringir-se, nas palavras de Marçal Justen Filho (em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, pg. 313) “ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segurança quanto à idoneidade dos licitantes”. Tal parcimônia nas exigências de qualificação técnica objetiva primordialmente prevenir a restrição ao caráter competitivo do certame.

Contudo, no caso presente, o Responsável demonstrou que não há exagero na exigência de atestado de capacidade técnica emitido exclusivamente por um ente integrante da administração pública direta e/ou indireta. Isso porque, revendo o posicionamento anterior, observa-se que cada um dos serviços de consultoria e assessoria jurídica ora licitados requerem a aderência às formalidades, princípios e normas não aplicáveis a alienação de ações de propriedade privada, como é o caso, por exemplo, da Lei nº 8.666/1993, conforme as disposições da Instrução CVM N.º 286, de 31 de julho de 1998. Tais exigências podem acarretar diferenciação técnica significativa entre a alienação de ações do Poder Público e das empresas privadas.

Consta no anexo I do edital que o serviço a ser prestado requer a estruturação das formalidades para operação de resgate, redução de capital, reembolso ou operação de compra e venda das ações da Companhia, que estão com a SC Parcerias e Codesc; modelagem, estruturação e realização de leilão para venda de ações da Casan, incluindo a elaboração do edital e do contrato de compra e venda com o vencedor, elaboração de acordo de acionistas e alteração do estatuto social e aumento de capital considerando-se as exigências da Lei nº 8.666/93 e da Instrução CVM N.º 286, de 31 de julho de 1998.

Com efeito, a venda de ações pertencentes ao Poder Público vem regulada na Lei nº 8.666/93, que em seu art. 17 dispõe que "a alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá as seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa (...); II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: (...) c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica.

Assim, segundo a legislação sobre licitações, tratando-se de venda de ações (bens móveis), não se exigiria autorização legislativa, mas a operação estaria sujeita à avaliação prévia, dispensada licitação, mas devendo ser negociadas em bolsa e observada legislação específica, que, em nível federal, dispõe sobre valores mobiliários, ou seja, a Lei Federal 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e Comissão de Valores Mobiliários, bem como a Instrução CVM nº 286 de 31 de julho de 1998, que dispõe sobre a alienação de ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito público e de entidades controladas direta e indiretamente pelo Poder Público.

Contudo, no âmbito do Estado de Santa Catarina, a Constituição Estadual, no art. 13, § 2º, estabelece que para a alienação de ações é necessária autorização legislativa:

Art. 13. (...)

§ 2º Depende de autorização legislativa, em cada caso, a participação das entidades da administração indireta no capital de empresas privadas, ressalvadas as instituições financeiras oficiais e as que tenham por objetivo a compra e venda de participações societárias ou aplicação de incentivos fiscais.

Referida autorização legislativa corresponde à Lei Estadual nº 15.596/2011, que dispõe sobre a alienação de participação minoritária na Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN.

Embora não caiba aqui um estudo detalhado dessas normas, foram elas mencionadas, juntamente com o disposto no anexo I do edital, para demonstrar que os serviços demandados são voltados para as necessidades de órgão e entidades da Administração Pública, de maneira que esses é que, em princípio, teriam condições de fornecer os respectivos atestados, não se vislumbrando a hipótese de empresa do setor privado adotar procedimentos semelhantes para alienação de ações, vez que nessa seara não existe obrigação de seguimento da Lei de Licitações e da Instrução CVM N.º 286, de 31 de julho de 1998.

Ainda, ensina Carlos Ari Sundfeld[8] que:

(...) a formulação, nos editais de licitação, de exigências a serem atendidas pelo licitante, a fim de comprovar sua qualificação técnica e econômica, tem base constitucional. É evidente que tais exigências limitam a competição no certame licitatório, pois resultam no alijamento de todos aqueles que, não podendo atendê-las, vêem-se privados da oportunidade de contratar com o Estado. Está-se aqui, no entanto, perante uma limitação perfeitamente legítima à ampla possibilidade de disputa nos mercados públicos, que a licitação visa a propiciar; trata-se simplesmente de fazer prevalecer o interesse público (qual seja: o de não correr o risco de contratar com empresas desqualificadas) sobre o interesse privado (a saber: o de obter o máximo possível de negócios).

No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles[9] de que:

(...) é lícito à Administração não só verificar a capacidade técnica teórica do licitante, como sua capacidade técnica efetiva de execução-capacidade, essa, que se convencionou chamar operativa real. Advirta-se que grande parte dos insucessos dos contratados na execução do objeto do contrato decorre da falta de capacidade operativa real, não verificada pela Administração na fase própria da licitação, que é a da habilitação dos proponentes.

Ainda, a exigência questionada não restringiu a disputa, vez que três escritórios de advocacia apresentaram proposta, garantindo a competição.

Dessa forma, sugere-se o afastamento da insurgência da Representante, no caso, pelos fundamentos expostos e pelas justificativas encaminhadas. Não obstante, considera-se conveniente se determinar à Unidade que passe a motivar adequadamente as exigências relativas aos atestados de capacidade técnica, devendo tal motivação constar dos autos do procedimento.

2.2. Exigência de atestado capacidade técnica, comprovando a execução de objeto idêntico ao do edital, comprometendo a competição do certame e descumprindo o art. 37, XXI, da Constituição Federal e arts. 3º, § 1º e 30, II, da Lei nº 8.666/93, (item 2.2 do Relatório nº 386/2012).

Em breve resumo, insurgiu-se o Representante contra a qualificação técnica estabelecida no subitem 4.3.4 do edital[10], aduzindo que traz exigências para a apresentação de atestados que comprovem a realização de serviços idênticos ao objeto licitado, alegação que, a princípio, foi acolhida pela DLC, motivando a sugestão de realização da audiência do Responsável.

A questão não foi abordada pelo Responsável.

Todavia, analisando melhor a matéria, tem-se que a previsão editalícia está em harmonia com a legislação e com a doutrina, porque a exigência de que o licitante tenha executado serviços de relevância técnica para o objeto, como já demonstrado no item anterior deste Relatório, tem amparo nas disposições do artigo 30, II, da Lei nº 8.666/93:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (grifou-se)

De igual modo, a não delimitação de quantitativo expresso, não autoriza, por si só, conclusão de que a Administração estaria exigindo experiência em serviço exatamente idêntico ao licitado.

E como é exposto por Jessé Torres Pereira Junior[11],

“comprova-se a aptidão do habilitante comparando-se o objeto da licitação com as atividades por ele anteriormente exercidas, quanto a características, quantidades e prazos. Havendo compatibilidade–sinônimo, aí, de afinidade– entre as atividades e o objeto, estará atendida parte substancial da prova de aptidão, que se completará com a indicação das instalações e do aparelhamento necessários à execução do objeto, bem como da qualificação do pessoal técnico”

Ante o exposto, entende-se que pode ser afastada a irregularidade.

2.3. Confusão entre a fase de habilitação e a fase de julgamento das propostas técnicas, em afronta ao art. 37, XXI, da CF e art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 do Relatório nº 386/2012).

No que tange aos critérios da proposta técnica, o Representante alega que o edital contém regras que restringem a competição, destacando que a exigência de que o licitante tenha atuado em assessoria jurídica prestada a vendedor e/ou comprador na obtenção de aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE é desarrazoada. Asseverou também que as exigências da proposta técnica previstas no item 5.1 do edital, alíneas b.1, b.2, b.3, b.4 e b.6 restringem a competitividade do certame, ao estabelecer que a licitante já tenha atuado com assessoria jurídica a ente da Administração Pública Direta ou Indireta.

A Instrução Preliminar entendeu que havia risco da proposta técnica não contribuir para a seleção da proposta mais vantajosa, uma vez que o edital considerou as mesmas exigências mínimas de qualificação técnica para efeito de avaliação e pontuação da proposta técnica, tornando inócua esta etapa do procedimento, ou seja, sem condições de demonstrar a real diferença técnica entre as licitantes concorrentes. Afirmou que haveria pouca diferença entre as empresas habilitadas tecnicamente e a pontuação obtida por cada uma no resultado da proposta técnica, tornando esta fase sem relevância.

Concluiu a Instrução Preliminar pronunciando-se pela confusão entre a fase de habilitação e a fase de julgamento, em ofensa ao princípio geral das licitações públicas, conforme inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

A Instrução Posterior de fls. 105-106 enfatizou que “mostraram-se inapropriados os critérios de avaliação das propostas técnicas utilizados, visto ser um método pertinente à fase habilitatória do certame, sobretudo valorando, por meio de fatores de pontuação, a experiência anterior da empresa, o que não assegura a obtenção da melhor contração através da proposta mais vantajosa à Administração Contratante, ofendendo, também, os princípios da isonomia, da competitividade, da eficiência e da moralidade, consagrados pelo caput e inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal e pelo artigo 3º, da Lei nº. 8.666/93.”

Pelo exposto, foi realizada a audiência do Responsável, que apresentou as justificativas resumidas a seguir:

O Responsável alega que se tratando de uma licitação do tipo técnica e preço para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, as exigências dos itens especificados na proposta técnica devem ser correspondentes com os requisitos de habilitação e com objeto do certame. Essas exigências, porém, não transmudam a natureza ou as fases do procedimento licitatório. Colaciona doutrina de Hely Lopes Meirelles no sentido de que “serviços técnicos profissionais, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por características individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo.”

Assevera que, na fase de habilitação, os licitantes apresentaram os documentos exigidos no Edital e que da mesma forma, nos termos do edital de licitação, cada um dos proponentes deverá comprovar a sua qualificação técnica para desempenho do objeto da contratação, por meio da apresentação dos documentos de capacitação técnica relacionados no edital e anexos, atingindo o nível mínimo de capacitação que será comprovada por meio de atestado ou declaração de capacidade técnica, em grau de complexidade compatível com o objeto da contratação, em nome do proponente e/ou seus membros, demonstrando a prévia experiência na realização de uma ou mais das atividades elencadas no edital do certame.

Enfatiza que a capacidade técnica de cada um dos proponentes habilitados será analisada pela Comissão de Licitação, atribuindo-se a cada um deles uma nota técnica, que será calculada de acordo com os critérios de pontuação estabelecida no Edital e em seus Anexos e que no caso das propostas comerciais será atribuída uma nota comercial que será calculada levando em consideração os critérios de pontuação estabelecidos no edital e em seus anexos.

Assim, defende que a Administração optou pela realização de licitação do tipo técnica e preço por ser o mais utilizado para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual e também singular. Destaca que o percentual maior é para a técnica (60%), pois diante da especificidade dos serviços a serem executados, o objetivo da Administração é garantir que o vencedor do certame possua especialização profissional compatível com o objeto do certame e que o preço em percentual menor (40%) assegurará uma singular prestação dos serviços com melhor vantagem econômica para a administração, já que se fixou um valor limite para os serviços. E, ainda, que “predominou o interesse na combinação desses fatores e à juízo da administração.”

Aduz, ainda, que ao contrário do alegado pelo Representante, o instrumento convocatório não inibe a participação de escritórios especializados para a consecução do objeto do edital, uma vez que a publicidade foi atendida, tendo vários escritórios de advocacia do país retirado o edital e três de renome nacional apresentado propostas, com exceção do representante.

Concluindo, entende não haver confusão entre a fase de habilitação e julgamento e que o objeto foi identificado de forma clara e sucinta, assegurando-se o princípio da isonomia com exigências delimitadas para o fiel cumprimento dos serviços objeto do edital, na forma definida na Lei Estadual nº 15.596/11. Diz que o edital indicou de forma criteriosa a definição das propostas técnicas e comercial e a sua forma de apresentação, contendo também os critérios de julgamento e das regras de processamento do procedimento licitatório. Ao final, menciona lição de Marçal Justen Filho para embasar suas alegações.

No que tange aos critérios adotados para a pontuação da proposta técnica do item 5.1 do edital, pontuando a experiência do licitante, ratifica-se o entendimento anteriormente exposto, no sentido de que esta situação se confunde com o conteúdo dos atestados exigidos para comprovação da experiência anterior (qualificação técnica da fase de habilitação) na forma dos subitens 4.3.4.

Entende-se que experiência anterior é quesito afeto à condição técnica de habilitação; não se prestando à avaliação da proposta técnica que deve se voltar inteiramente e objetivamente para o escopo que se pretende contratar. Desse modo, ultrapassada a fase de habilitação não há mais questionar a respeito da capacidade da proponente para realizar os serviços.

Em que pese este entendimento, verifica-se, no caso, que tais critérios não comprometem o certame uma vez que os escritórios habilitados, ou seja, capazes de atender o objeto em disputa, atingirão a pontuação máxima nos fatores de pontuação técnica que forem iguais aos requisitos de habilitação. Sem a comprovação dos requisitos a licitante será inabilitada e, logicamente, não auferirá pontos na proposta técnica.

Demais disso, a proposta técnica será avaliada por outros itens não avaliados na qualificação técnica da licitante como: assessoria prestada a vendedor e/ou comprador na obtenção de aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE 30 pontos (item 5.1, b); cópia autenticada de diploma de bacharel em direito, certificado de especialização (5 pontos), diploma de mestrado (10 pontos) e diploma de doutorado (15 pontos). O escritório deve comprovar pelo menos um advogado com título de especialista ou superior em Direito Civil, Societário, Administrativo e de Mercado de Capitais (pontuação máxima de 60 pontos equivalente ao somatório do máximo de 15 pontos em cada uma das quatro áreas do direito acima mencionadas), sendo considerado para efeito de pontuação, apenas o maior título (item 5.1, c). Situação que pode compensar a mencionada confusão entre a capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento.

No que tange a alegação do Representante de que o fator de pontuação do item 5.1 b do edital, relacionado à assessoria prestada a vendedor e/ou comprador na obtenção de aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE restringe indevidamente a competição do certame, pode-se constatar nos autos que o Responsável busca aferir técnica e qualidade aos serviços postos em disputa, que de acordo com o item 1.1.8 do anexo I do edital, abrangem a obtenção das aprovações dos órgãos concorrenciais que eventualmente se fizerem necessários nos termos da Lei Federal nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

O fator acima também não inviabiliza a participação de licitantes que não o apresentem, o qual apenas não auferirá pontos na proposta técnica neste fator específico.

Assim, entende-se que pode ser afastada a irregularidade.

3. CONCLUSÃO

Considerando a existência de disposições editalícias que estavam a merecer maiores justificativas por parte da Administração promotora do certame;

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta nas fls. 113 a115 dos presentes autos;

Considerando as justificativas e documentos encaminhados, anexos nas fls. 116 a 308 deste Processo;

Considerando que, não existem razões que justifiquem a medida extrema de determinar a anulação do edital.

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Acolher as justificativas apresentadas pelo Responsável.

3.2. Revogar a medida cautelar concedida, em razão das justificativas técnicas apresentadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, nos termos do art. 7º, inciso I, da Instrução Normativa nº TC-05, de 1º de setembro de 2008.

3.3. Considerar improcedente a Representação apresentada, em face da demonstração da inocorrência de irregularidades capazes de prejudicar o certame.

3.4. Determinar à Secretaria de Estado da Fazenda que, nos futuros editais, passe a motivar adequadamente as exigências relativas aos atestados de capacidade técnica, devendo tal motivação constar dos autos do procedimento.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 06 de agosto de 2012.

ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

DENISE REGINA STRUECKER

CHEFE DA DIVISÃO

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

DIRETOR

[1] FILHO JUSTEN. Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª. edição. Pág. 433.

[4] ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo, 2ª. Edição, Brasília Jurídica, p. 45.

[5] REsp 172.232/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.09.98.

[6] RESp nº 361.736 – SP. Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 31/03/2003

[8] SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e o atestados de capacidade técnico-operacional, in “Licitações e Contratos Administrativos”, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 100-101

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed., Malheiros Editores, 1999, p. 130.

[10] 4.3.4. Qualificação Técnica:

a) declaração firmada peio representante legal da licitante que ateste a habilitação da equipe que integra o escritório apresentando a relação e indicação do pessoal disponível e habilitado para a prestação dos serviços objeto deste Edital, constante do seu ANEXO VI;

b) apresentação do currículo dos advogados, contendo as seguintes informações: nome do profissional; idade; títulos, instituição, ano de conclusão e registro profissional, conforme modelo disposto no ANEXO VII deste Edital;

c) apresentação do currículo do Escritório, com a indicação das suas áreas de atuação, conforme modelo disposto no ANEXO VIII deste Editai;

d) declaração de, pelo menos, um (01) cliente, atestando que o escritório de advocacia executou serviços compatíveis c mesto da licitação em cada uma das seguintes áreas: Direito Societário, Civil, Administrativo, Mercado de Capitais;

e) declaração de, pelo menos, um (01) ente integrante da Administração Pública Direta e/ou Indireta atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na modelagem de processo para alienação de participação acionária detida em empresa prestadora de serviços de saneamento básico, e na reestruturação societária desta;

f) declaração de, pelo menos, um (01) ente integrante da Administração Pública Direta e/ou Indireta na estruturação atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na execução de processo para alienação de participação acionária detida em empresa prestadora de serviços públicos por meio da modalidade de leilão;

g)declaração de, pelo menos, um (01) cliente atestando que o licitante prestou assessoria jurídica em processo de registro de oferta de valores mobiliários perante a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, em conformidade com o exigido na legislação de mercado de capitais;

h) declaração de, pelo menos, um (01) cliente atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na realização da adaptação de estatuto social e na elaboração de acorda de acionistas de companhia aberta, como parte de processo de alienação/aquisição de participação acionária;

i) declaração de, pelo menos, um (01) ente público ou privado atestando que o licitante prestou assessoria jurídica na realização de adaptação de estatuto social e na elaboração de acordo de acionista de prestadora de serviço público, como parte de processo de alienação/aquisição de participação acionária.

[11]PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.p.39