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PROCESSO
Nº: |
TCE-08/00762541 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Fundo de Desenvolvimento Social -
FUNDOSOCIAL |
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RESPONSÁVEIS: |
José Sartor e Lindolfo Weber |
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INTERESSADO: |
Sérgio Rodrigues Alves |
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ASSUNTO:
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Tomada de Contas Especial relativa ao
empenho nº 1072, de 30/06/2005, item 445042, P/A 0039, FR 0361, no valor de
R$ 5.000,00, tendo como credora a Associação Comunitária do Pontal do Norte e
Figueira do Pontal - ACOPOF - Itapoá |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR: |
COG - 1113/2012 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Tomada de
Contas Especial relativa ao empenho nº 1072, de 30/06/2005, item 445042, P/A
0039, FR 0361, no valor de R$ 5.000,00, tendo como credora a Associação
Comunitária do Pontal do Norte e Figueira do Pontal - ACOPOF - Itapoá.
Em atenção ao
disposto no art. 30, inc. IV da Resolução TC nº 11/2002, a ilustre Auditora
Sabrina Nunes Iocken encaminhou os autos do processo TCE 08/00462541 para o
seguinte fim:
Solicito à Consultoria Geral desta Casa que promova estudo neste processo específico acerca da efetividade do encaminhamento sugerido, tendo em vista a possibilidade de já ter ocorrido a prescrição dos possíveis crimes identificados pela DCE (fl. 162).
Como visto, pretende
a Relatora obter um posicionamento desta Consultoria Geral acerca da
efetividade do encaminhamento sugerido pela DCE, acerca da Comunicação ao
Ministério Público Estadual acerca da prescrição dos crimes identificados de
falsidade ideológica reportado pela Diretoria Técnica em vista da diversidade
de assinaturas contidas nos documentos de fls. 04, 06-07, 23, 26, 34 e 36 em
comparação com os de fls. 08, 17, 39, 68, 80, 84-85 e 88.
É o breve resumo.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Tendo em vista o
disposto no art. 30, inc. IV da Resolução TC n. 11/2002, verifica-se que a
matéria submetida à análise desta Consultoria compreende-se dentre aquelas as
quais esta Unidade Técnica possui competência para examinar.
2.2. Mérito
A Relatora procura
colher subsídios acerca da efetividade do encaminhamento da comunicação de
supostos ilícitos penais cometidos ao longo do processo de prestação de contas
de recursos antecipados concedidos à Associação Comunitária do Pontal do Norte
e Figueira do Pontal no período de 2005 a 2007.
Inicialmente, cabe
esclarecer que o titular da ação penal é o Ministério Público, a teor do
disposto no art. 129, inc. I da Constituição Federal, e, assim, não cabe ao
Tribunal de Contas decidir acerca da oportunidade do encaminhamento ou não,
ainda que se considere eventual prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da
pretensão executória.
A Constituição
Federal de 1988 dispõe o seguinte:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
A lei, no caso a que
se refere o inc. I do art. 129 da Constituição Federal, dispõe no § 1º do art.
100 do Código Penal que:
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério
Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou
de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
O Código de Processo
Penal, por sua vez, dispõe que:
Art. 24. Nos crimes de ação pública,
esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a
lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do
ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
Alem do mais, cabe ao
titular da Ação Penal decidir acerca do enquadramento inicial do fato ao tipo
penal, ou seja, a subjunção do fato à norma e ai então, decidir se oferece a
denúncia ou arquiva a peça informativa ou inquérito policial, conforme o caso.
Nesse sentido é que dispõe o art. 28 do CPP, a saber:
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de
apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as
razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao
procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do
Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao
qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Mutatis
mutandis, a doutrina especializada aduz no sentido de
que “não é dado à autoridade policial determinar o arquivamento dos autos do
inquérito policial (art. 17 do CPP). A legitimidade para requerer o
arquivamento do inquérito é do Ministério Público, titular da ação penal[1].
Acerca da
oportunidade de comunicação ao Ministério Público, convém trazer a baila o
disposto no art. 40 do Código de Processo Penal quando expressamente prevê como
dever dos Tribunais, e aqui se encontra inserido este Tribunal de Contas, de
informar o titular da ação penal ao asseverar que:
Art. 40. Quando,
em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a
existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias
e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Por sua vez, cabe
salientar que é na denúncia onde o fato é enquadrado na norma penal, pois é nesta
peça processual em que o titular da ação penal irá expor o fato criminoso,
apresentará as circunstâncias em que o crime ocorrera, a identificação do
acusado e a classificação do crime. Nesse sentido é o que dispõe o art. 41 do
Código de Processo Penal.
Art. 41. A
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,
a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.
É de se salientar que
o interesse agir, por se enquadrar em uma das condições da ação penal, deve ser
objeto de análise judicial, isto é, cabe ao juiz da causa investigar se a
necessidade de agir em juízo, a adequação do pedido formulado e a utilidade do
provimento jurisdicional final encontra-se presente na demanda a ser instaurada
pelo Ministério Público.
Assim, não cabe a
este Tribunal de Contas fazer o juízo de valor acerca do enquadramento dos
fatos ao tipo penal para fins de averiguar a possibilidade ou não de sucesso da
ação penal.
Dito estas premissas,
observa-se que a Diretoria Técnica apontou a possível configuração de crime de
falsidade ideológica, previsto no art. 299 do Código Penal, cuja pena em
abstrato é de reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público,
e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é privado, sendo que a
pena deve ser agravada em 1/6 se o infrator for funcionário público e se comete
o crime prevalecendo-se do cargo.
Assim, a pena poderia
ir de até 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, pena máxima admitida em tese para o
crime de falsidade ideológica, praticada por funcionário público.
De acordo com o art.
109 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva para os crimes com
previsão de pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos é de 12 (doze)
anos. Logo, considerando que as assinaturas apostas nos documentos mencionados
pela Diretoria Técnica apontam para o período de maio de 2005 a outubro de
2007, verifica-se que não se encontra prescrito o direito de o titular da ação
penal apurar as responsabilidades criminais junto ao Poder Judiciário.
Deve salientar que
não é permitido, nesta oportunidade, fazer análise do caso sob o ponto de vista
da prescrição punitiva em perspectiva, ou também chamada de virtual,
considerando a possível aplicação de pena no seu mínimo legal, a teor da Súmula
STJ n. 438, que assim preconiza:
Súmula 438:
“É inadmissível a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
Nesse sentido, colhem-se
os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
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HC
133481 / SP |
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Relator(a): Ministro OG FERNANDES
(1139) |
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Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA |
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Data do Julgamento: 18/06/2012 |
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Data da Publicação/Fonte: DJe 27/06/2012 |
HABEAS
CORPUS. HOMICÍDIO. PRESCRIÇÃO EM
PERSPECTIVA OU VIRTUAL, DA PRETENSÃO
PUNITIVA DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 438/STJ.
1.
"É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal." Súmula n.º 438 deste
Tribunal.
2.
Ordem de habeas corpus denegada.
E ainda:
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AgRg
no AREsp 4540 / PI |
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Relator(a): Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/PE) (8215) |
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Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA |
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Data do Julgamento: 12/06/2012 |
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Data da Publicação/Fonte: DJe 20/06/2012 |
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Ementa |
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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PRESCRIÇÃO EM
PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
SUM. 438/STJ. 1.
Não é possível o reconhecimento da prescrição
em perspectiva por ausência de
previsão legal. Incidência da Súmula 438/STJ. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. |
No que se refere à oportunidade para
a remessa de cópia dos autos, não se desconhece
que atualmente, nesta Corte de Contas, predomina o entendimento de que a
remessa ao Ministério Público somente deva ser realizada após o trânsito em
julgado das decisões de mérito proferidas pelo egrégio Plenário. Contudo,
analisando-se o ordenamento jurídico nacional vigente, não há como prevalecer
tal entendimento.
O combate à corrupção é um dos
principais objetivos desta Corte de Contas.
A Lei Complementar Estadual nº 202/00 no seu
artigo 18, § 3º deve merecer uma interpretação pro societate, ou seja, havendo indícios de irregularidades que
orbitam no sistema penal e civil, notadamente no tocante à prática de atos que
configuram improbidade administrativa, o encaminhamento deve se dar
imediatamente, não havendo razões para se aguardar o trânsito em julgado, visto
tratar-se de incursões em responsabilidades distintas e independentes.
Conforme visto acima, o
Ministério Público é o domino litis
da ação penal, a teor do disposto no art. 129, inc. I da Constituição Federal
de 1988, titular a quem deve ser dada oportunidade para oferecer a denúncia
quando considerar presente os elementos que tipificam condutas criminosas, a
exemplo das condutas previstas na Seção III do Capítulo IV da Lei nº 8.666/93.
Já se salientou alhures que
o Código de Processo Penal, em seu art. 40 tratar do tema impõe aos tribunais o
dever de informar o Ministério Público.
Em idêntica orientação
legislativa, o art. 102 da Lei nº 8.666/93 dispõe que.
Art. 102. Quando
em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos
Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do
sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência
dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os
documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Note-se que
em nenhum momento exige-se o trânsito em julgado da matéria sob análise pelos
órgãos judiciais e administrativos mencionados, até porque a análise dos fatos
sob a ótica penal não é da competência dos Tribunais de Contas.
Cabe trazer
à baila, a guisa de reforçar esse entendimento, o disposto na Cláusula Quinta,
item 5.1, alíneas “b”, “c” e “d” do
Termo de Cooperação nº 001/2007, firmado entre esta Corte de Contas e o
Ministério Público Estadual, que assim dispõe:
Cláusula Quinta – Das
atribuições do TCE/SC
5.1. Ao TCE/SC, além das
obrigações comuns entre os signatários, caberá:
(...)
b) encaminhar ao MP/SC, se for
o caso, ou quando for solicitado, devidamente instruída, a documentação
comprobatória da violação do patrimônio público, quando a infração possa
configurar ato típico a merecer intervenção ministerial;
c) encaminhar ao MP/SC peças
informativas correspondentes quando em qualquer atividade de controle externo o
TCE/SC verificar desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, após
decisão preliminar ou definitiva.
d) remeter ao MP/SC, por
decisão do Tribunal Pleno, peças informativas pertinentes a situações graves e
emergenciais que, em virtude do prejuízo efetivo ou potencial ao erário ou à
moralidade administrativa, reclame a imediata atuação do Ministério Público.
Entende-se esta instrução que, havendo indícios de irregularidades
que configurem, em tese, ilícito penal, caberia, de regra, a remessa de peças imediatamente ao
Ministério Público Estadual, pelos seguintes argumentos:
Primeiro, trata-se de instâncias de investigação que analisam
os fatos sob ótica diversa, uma acerca de irregularidades de natureza
administrativa, a outra sob os aspectos penais.
Segundo, a atuação das Cortes de Contas não acarretam a
interrupção da prescrição penal, segundo se depreende o art. 117 do Código
Penal, que prevê as seguintes hipóteses de interrupção. Tampouco, não suspendem
o curso do prazo prescricional, consoante dicção do art. 116 do Estatuto
Repressor.
Diante dos
dispositivos legais acima reproduzidos, fácil concluir que a atuação do
Tribunal de Contas não impede, e muito menos, constitui requisito de
procedibilidade para a apuração de infrações penais e civis pelo Ministério
Público, de modo que não há qualquer razão jurídica para postergar a
comunicação ao titular da ação penal, pelo contrário, a agilidade na apuração é
cogente, mormente se for considerado os prazos prescricionais.
Por estas
razões, entende-se que deve haver uma postura pró-ativa das Cortes de Contas,
no sentido de buscar o compartilhamento de informações aos órgãos visando o
combate aos desvios de recursos públicos e demais condutas que acarretem
significativo dano ao erário.
3. CONCLUSÃO
Diante do
exposto, a Consultoria Geral sugere a Exma. Senhora Relatora que considere a
oportunidade e a relevância (efetividade) em atender ao requisitado
pela Diretoria Técnica no que toca a comunicação prévia acerca dos fatos que
levantaram os indícios de falsificação de assinaturas indicadas pela instrução,
remetendo-se imediatamente ao Ministério Público
de Santa Catarina (MP/SC) as peças informativas identificadas no item 3 do
Relatório DCE 028/2012 (fls. 150-152), por retratarem, em tese, situações
graves que merecem a imediata atuação do Ministério Público, na qualidade de
titular da ação penal.
É o Parecer.
Consultoria Geral, em 12 de setembro de
2012.
SANDRO LUIZ NUNES
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração da Exma. Senhora
Relatora Sabrina Nunes Iocken.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL