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PARECER
nº: |
MPTC/23610/2014 |
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PROCESSO
nº: |
RLA 13/00617354 |
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ORIGEM: |
Celesc Distribuição S.A. |
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INTERESSADO: |
Cleverson Siewert |
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ASSUNTO: |
Denúncias a respeito de pagamentos
efetuados pela companhia estatal em função de serviços emergenciais do
exercicio não realizados. |
1. DO RELATÓRIO
No presente processo de auditoria
realizada na Celesc Distribuição abordam-se matérias pertinentes à gestão da
empresa que podem assim ser sintetizadas:
Os temas acima tratados estão contidos
na análise da Diretoria de Controle da Administração Estadual/Inspetoria
3/Divisão 7, constante do Relatório de Instrução DCE n. 468/2013, de fls. 1.848 a 1.885.
2. DA INSTRUÇÃO
O
relatório instrutivo desdobrou a apreciação da matéria nos itens seguintes:
2.1 – Ordem de Serviço
n. 3001826 (fls. 1850
a 1855);
2.2 – Ordem de Serviço
n. 3001550 (fls. 1855
a 1857-verso);
2.3 – Ordem de Serviço
n. 3001549 (fls. 1857
a 1861);
2.4 – Ordem de Serviço
n. 3001704 (fls. 1861
a 1863);
2.5 – Ordem de Serviço
n. 3001309 (fls. 1863
a 1866);
2.6 – Ordem de Serviço
n. 3001609 (fls. 1866
a 1868-verso);
2.7 – Ordem de Serviço
n. 3001694 (fls.
1868-verso);
2.8 – Da Omissão da
Presidência da CELESC Distribuição na adoção de providências para quantificação
e recuperação dos danos apontados e verificação de responsabilidades (fls. 1869 a 1870).
A conclusão de fls. 1870 a 1871
formula a seguinte proposição de encaminhamento de decisão:
a) Com fundamento na Lei Complementar n.
202/2000, em razão das irregularidades apontadas no relatório instrutivo DCE
468/2013, Converter o processo em Tomada
de Contas Especial (item 4.1 de fl. 1871-verso);
b) Definir a responsabilidade solidária,
com base no art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/2000 e determinar a citação
dos agentes responsáveis assim identificados (item 4.2 de fl. 1871-verso);
. Empresa Diferencial Engenharia Ltda
, sr. Marcelo Domingos, na condição de administrador da empresa, sr. Antônio dos Santos, na condição de
ex-empregado da CELESC Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.1 de fl. 1872);
. Empresa Joka Comércio de Serviços
Ltda, sra. Karina de Souza Borges, na condição da administradora, sr. Antônio dos Santos, na condição de
ex-empregado da CELESC Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.2 de fl. 1872);
. Empresa QI Centro de Serviços e
Comércio de Produtos de Informática Ltda., sra. Tatiana de Oliveira Aguiar, na
condição de administradora, sr. Antônio
dos Santos, na condição de ex-empregado da CELESC Distribuição e sr. Antônio
Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.3 de
fl. 1873);
. Empresa Jugma Transportes Ltda, sra.
Mara Coelho, na condição de administradora da empresa, sr. Antônio dos Santos, na condição de
ex-empregado da CELESC Distribuição, sr. Eduardo Carvalho Sitônio, ex-Diretor
Técnico da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.4 de fl. 1873- verso);
. Empresa Jugma Transportes Ltda.,
sra. Mara Coelho, na condição de administradora da empresa, sr. Eduardo Carvalho Sitônio, ex-Diretor Técnico
da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da
CELESC Distribuição. (item 4.2.5 de fl.
1874);
. Empresa Jugma Transportes Ltda.,
sra. Mara Coelho, na condição de administradora da empresa, sr. Antônio dos Santos, na condição de
ex-empregado da CELESC Distribuição, e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.6 de fl. 1874-verso);
. Empresa Cervale Cooperativa Elétrica
Rural do Vale do Itajaí Ltda. srs. Ivo Prochonow e Rodolfo Stupp, na condição
de administradores da empresa, sr. Antônio dos Santos, na condição de
ex-empregado da CELESC Distribuição, e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item
4.2.7 de fl. 1875);
. Empresa Mercolux Comercial Elétrica
Ltda., srs. Guilherme Ultramari e Luiz Bunki Otsuda, na condição de
administradores da empresa, sr. Antônio
dos Santos, na condição de ex-empregado da CELESC Distribuição, e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição. (item
4.2.8 de fl. 1875-verso);
. Empresa Mercolux Comercial Elétrica
Ltda., srs. Guilherme Ultramari e Luiz
Bunki Otsuda, na condição de administradores da empresa, sr. Eduardo Carvalho Sitônio, na condição de
ex-Diretor Técnico da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni,
ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição.
(item 4.2.9 de fl. 1876);
. Empresa MJ Medeiros Montagem e
Eletrotécnica Ltda., sra. Emília Merss Medeiros Janzen, na condição de
administradora da empresa, sr. Antônio
dos Santos, ex-empregado da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni,
ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição.
(item 4.2.10 de fl. 1876-verso);
. Empresa MJ Medeiros Montagem e
Eletrotécnica Ltda., sra. Emília Merss Medeiros Janzen, na condição de
administradora da empresa, Eduardo Carvalho Sitônio, na condição de ex-Diretor
Técnico da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição.
(item 4.2.11 de fl. 1877);
. Empresa MJ Medeiros Montagem e
Eletrotécnica Ltda., sra. Emília Merss Medeiros Janzen, na condição de
administradora da empresa, srs. Eduardo
Carvalho Sitônio, na condição de ex-Diretor Técnico da Celesc Distribuição,
Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição.
(item 4.2.12 de fl. 1877-verso);
. Empresa Quantum Engenharia Elétrica
Ltda., sr. Gilberto Vieira Filho, administrador da empresa, srs. Eduardo Carvalho Sitônio, na condição de
ex-Diretor Técnico da Celesc Distribuição, Antônio dos Santos, ex-empregado da
Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos
Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.13 de fl. 1878);
. Empresa Metalfone Telecomunicações
Ltda., srs. Ione Moreira Maciel, Edgar Mogica Maciel, Adão Francisco Peverava
Mendes, Antônio Francisco Primeiro Andréia, administradores da empresa,
sr. Antônio dos Santos, ex-empregado da
Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos
Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição. (item 4.2.14 de fl. 1878-verso);
. Empresa Metalúrgica Desterro Ltda.,
sr. Luciano Antônio da Silva, administrador da empresa, Antônio dos Santos,
ex-empregado da Celesc Distribuição e
sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição. (item 4.2.15 de fl. 1879);
. Empresa SADENCO Sul-Americana de
Engenharia e Comércio Ltda., srs. Ângela Cristina Carvalho Barros Santos e
Pedro Alberto de Miranda Santos, administradores da empresa, Antônio dos
Santos, ex-empregado da Celesc Distribuição e
sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição.
(item 4.2.16 de fl. 1879-verso);
. Empresa Serrano Engenharia Ltda.,
srs. Odair José Mannrich e Salomão Peruzzo, administradores da empresa,
srs. Eduardo Carvalho Sitônio, na
condição de ex-Diretor Técnico da Celesc Distribuição e Antônio dos Santos,
ex-empregado da Celesc Distribuição e
sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição. (item 4.2.17 de fl. 1880);
. Empresa Serrana Engenharia Ltda.,
srs. Odair José Mannrich e Salomão Peruzzo, administradores da empresa,
sr. Antônio dos Santos, ex-empregado da
Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos
Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC Distribuição (item 4.2.18 de fl. 1880-verso);
. Empresa Fortlux Montagens Elétricas
Ltda., srs. Delurdes Kunz Mazzochin e Osmar Hilário da Silva, administradores
da empresa, srs. Antônio dos Santos,
ex-empregado da Celesc Distribuição e Eduardo Carvalho Sitônio, ex-Diretor
Técnico da Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor
Presidente da CELESC Distribuição (item
4.2.19 de fl. 1880);
. Empresa TEC-ALI Indústria, Comércio
e Serviços Ltda., sr. José Aelio dos Santos, administrador da empresa, sr. Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc
Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição (item 4.2.20 de fl.
1881-verso);
. Empresa Power Eletricidade Ltda.,
sra. Vânia Catarina Coria da Silva, administradores da empresa, srs. Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc
Distribuição e Eduardo Carvalho Sitônio, ex-Diretor Técnico da Celesc
Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição (item 4.2.21 de fl. 1882);
. Empresa Coelj Comercial Ltda., sr.
Antônio Cláudio Pereira, administrador da empresa, srs. Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc
Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição (item 4.2.22 de fl.
1882-verso);
. Empresa Telesystem Telecomunicações Ltda.,
sra. Thuiany Medeiros, administradora da empresa, srs. Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc
Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição (item 4.2.23 de fl. 1883);
. Empresa Roça Sul Empreiteira de Mão
de Obra Ltda., sr. Dirceu Pereira de Matos, administrador da empresa, srs. Antônio dos Santos, ex-empregado da Celesc
Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da CELESC
Distribuição (item 4.2.24 de fl.
1883-verso);
. Empresa Tezza Montagens Elétricas Ltda.,
srs. Pedro Junior Tezza e José Carlos Tezza, administradores da empresa,
sr. Antônio dos Santos, ex-empregado da
Celesc Distribuição e sr. Antônio Marcos Gavazzoni, ex-Diretor Presidente da
CELESC Distribuição (item 4.2.25 de fl.
1884);
3. DA PROCURADORIA
Este Órgão Ministerial verifica no
relatório técnico da Diretoria de Controle da Administração Estadual - Relatório
de Instrução DCE n. 468/2013
- de fls. 1.848 a 1.885, detalhado exame
da matéria pertinente aos atos de gestão ocorridos na CELESC Distribuição.
A análise procedida no órgão auditado
aponta, segundo consta do relatório da DCE, a ocorrência de fatos
irregularidades.
O relatório registra à fl. 1850 que no
ano de 2010 a Celesc Distribuição efetuou diversos pagamentos mediante Ordens
de Serviço para prestação de serviços de natureza emergencial, concentradas nas
agências regionais de Joinville, Rio do Sul, Criciúma e Florianópolis, a seguir
especificadas:
a) Agência Regional de Joinville – Ordens
de Serviço de n.º 3001826 e 3001550;
b) Agência Regional de Fpolis – Ordens de
Serviço de n.º 3001549 e 3001704;
c) Agência Regional de Rio do Sul – Ordem
de Serviço de n.º 3001609;
d) Agência Regional de Criciúma – Ordens
de Serviço de n.º 3001609 e 3001694.
Outro dado extraído dos autos registra
a ocorrência de intempéries ocorridas em fins do ano de 2009 e início de 2010,
afetando linhas de distribuição de energia elétrica, sendo estes os fatos
motivadores da contratação de serviços emergenciais pela CELESC Distribuição.
É de ser observado que a DCE, com
clareza expõe a base em que assentou a análise contida no seu parecer
conclusivo, a partir das Ordens de Serviço, segundo consta de fl. 1.850 quando
anotou:
Tal universo decorre
de prévia investigação procedida pela Auditoria Interna da Celesc, que
constatou serem estas as únicas ordens de serviço de 2010 motivadas pelas
emergências já referidas.
A respeito
destaque-se que o lapso de tempo decorrido entre os dias de hoje e a ocorrência
de intempéries e a contratação dos tratados serviços de emergência – fins de
2009 e início de 2010 – por si só um limitador pra averiguação da
efetividade da realização dos serviços
emergenciais, sendo inviável qualquer verificação de sua concretização a partir
dos boletins de medição correspondentes.
Nesse caso, portanto,
é a inexistência de tais boletins que se constitui num primeiro indício de
fraude e ela é a primeira base de construção de evidências de possíveis atos de
corrupção em função da não realização de serviços emergenciais, contratados e
pagos pela estatal catarinense.
Em
relação às Ordens de Serviço em destaque nestes autos, entendemos proceder as
seguintes observações:
1. Ordem de Serviço n. 3001826 (fl.
1850-verso)
Tal Ordem de Serviço teve valor
autorizado de R$ 319.412,90, para a qual a análise técnica instrutiva aponta à
fl. 1850-verso o pagamento indevido.
Destaca-se para esta Ordem de Serviço
o fato da Agência Regional de Joinville não reconhecer os serviços e o
fornecimento de materiais pagos. Nesse contexto, aponta a Instrução à fl. 1851
que “... o chefe da Agência Regional de Joinville, Sr. Eduardo Cesconeto de
Souza, responde não ter havido empregados da citada agência envolvidos nos
serviços/fornecimentos de materiais apontados, seja quanto à execução, a
fiscalização ou suas contabilizações;”
Quando da conclusão deste item, a DCE
informou à fl. 1854-verso que o agente responsável pelos fatos irregulares foi
o sr. Antônio dos Santos, então Assistente da Diretoria Técnica da Celesc
Distribuição S.A.
Assim foi a conclusão de análise deste
item:
“ ... os documentos
fiscais relativos à liquidação das despesas ora comentadas foram indevidamente
referendados por assinaturas do Senhor Antônio dos Santos, então Assistente da
Diretoria Técnica da Celesc Distribuição S.A., que atesta a legalidade e
exatidão daqueles, conforme exigido no item 5.1.3 da norma em tela, inclusive
porque desconsiderou por inteiro a norma geral do processo de pagamento em
comento em seu item 5.1.4, quando esta determina que as notas fiscais devem
estar acompanhadas obrigatoriamente do Boletim de Medição, sem o qual não
poderiam ser protocoladas, devendo ser devolvidas à empreiteira, escamoteando
o agente a realidade e induzindo em erro os agentes seguintes na cadeia de
aprovação dos pagamentos.”
(grifamos)
Quanto às empresas vinculadas aos
procedimentos destacados nesse item, a DCE as identifica no Quadro
2 de fl. 1855, e formula em relação à empresa e respectivo
administrador a anotação de fl. 1854-verso “Por terem emitido as notas fiscais e
recebido os valores financeiros correspondentes, sem terem prestado serviços
e/ou fornecido materiais, sendo os mesmos o que seguem.”
2. Ordem de Serviço n. 3001550 (fl. 1855)
Valor autorizado para a Ordem de
Serviço foi de R$ 2.400.000,00, para a qual a Instrução anota à fl. 1855
tratar-se de serviços e materiais remunerados e sem comprovação de realização.
Neste item é reconhecido como valor realizado o total de R$ 641.365,90,
portanto válido. A conclusão aponta como valor pago indevidamente o montante de
R$ 1.963.656,21, individualmente lançados no Quadro 03 de fl. 1855-verso, em
que está identificada a responsabilidade do Agente Aprovador na coluna
específica, nela figurando os srs. Eduardo C. Sitônio e Antônio dos Santos.
Na conclusão de análise, conforme o
item “d”, subitem “d.1” o parecer instrutivo identifica com clareza os
empregados da Celesc, na condição de agentes responsáveis, observando:
Conforme determinado
pelo item 5.1.2 da Instrução Normativa I-212.0001 da estatal, os documentos
fiscais relativos à liquidação das despesas ora comentadas foram indevidamente
referendados por assinatura dos senhores Antônio dos Santos, então Assistente
da Diretoria Técnica da Celesc Distribuição S.A., e Eduardo Carvalho Sitônio,
Diretor Técnico da estatal à época, que atestam a legalidade e exatidão
daqueles, conforme exigido no item 5.1.3 da norma em tela, inclusive porque
desconsideraram por inteiro, cada qual a seu momento, a norma geral do processo
de pagamento em comento em seu item 5.1.4, quando esta determina que as notas
fiscais devem estar acompanhadas obrigatoriamente do Boletim de Medição, sem o
qual não poderiam estar protocoladas, devendo ser devolvida à empreiteira, escamoteando
o agente a realidade e induzindo em erro os agentes seguintes na cadeia de
aprovação dos pagamentos.”
(grifamos)
O mesmo entendimento instrutivo foi
aplicado à Ordem de Serviço em discussão, no que tange à participação de
empresas que estiveram vinculadas aos procedimentos da Celesc Distribuição,
incluindo seus administradores, tendo em vista o enfoque da DCE que registra a
emissão de notas fiscais e recebimento de valores sem a devida prestação do correspondente
serviço ou fornecimento de materiais, todas identificadas no Quadro
4 de fl. 1857-verso.
3. Ordem de Serviço n. 3001549 (fl.
1857-verso)
Para esta Ordem de Serviço há
apontamento instrutivo de que o valor efetivo e reconhecido como realizado foi
de R$ 874.997,84, e pago indevidamente R$ 1.836.027,39.
No Quadro 05 de fl.
1858-verso, estão inseridos - o demonstrativo das empresas, valores, nota
fiscal e demais dados - consta da coluna específica os agentes da Celesc
Distribuição, que aprovaram as respectivas operações, nelas figurando os srs.
Eduardo C. Sitônio e Antônio dos Santos, sendo que a avaliação da DCE de fl.
1860-verso registrou, a exemplo do item anterior, a convalidação de
procedimentos relativos à Ordem de Serviço, por empregados da Celesc, firmando igualmente o entendimento de que a
realidade dos fatos foi escamoteada e que tal conduta teria induzido a prática
de erros dos agentes participantes da cadeia de aprovação de pagamentos.
(grifamos)
Para as empresas descritas no Quadro
6 de fl. 1861, a mesma conclusão de que foram emitidas notas fiscais,
contudo sem a devida prestação de serviços ou fornecimento de materiais.
4. Ordem de Serviço n. 3001704 (fl. 1861)
Para esta Ordem de Serviço n. 3001704
(fl. 1861) a mesma conclusão, de prática
de ato administrativo que induziu em erro os agentes da cadeia de pagamentos,
apontando o sr. Antônio dos Santos como responsável (fl. 1862-verso) e
inadequado procedimento das empresas descritas no Quadro 08 de fl. 1853, em
que estão identificados seus respectivos administradores.
(grifamos)
5. Ordem de Serviço n. 3001309 (fl. 1863)
Nesta apreciação, a responsabilidade
foi atribuída aos srs. Eduardo C. Sitônio e Antônio dos Santos, tendo sido
apontada a empresa Jugma Transportes Ltda. e sua administradora, sra. Mara Coelho como praticante de conduta
irregular conforme Quadro 10 de fl. 1866.
6. Ordem de Serviço n. 3001609 (fl. 1866)
Para esta Ordem de Serviço, a Instrução
firmou a mesma compreensão dos itens anteriores, identificando conduta
inadequada do sr. Antônio dos Santos (fl. 1868) e das empresas elencadas no Quadro
12 de fl. 1868-verso.
7. Ordem de Serviço n. 3001694 (fl.
1868-verso)
Pertinente à Agência Regional de
Criciúma, com valor autorizado de R$ 1.374.595,03, valor reconhecido como
realizado R$ 1.431.115,84, significando que
ultrapassou em R$ 56.520,84, e para os quais a conclusão instrutiva de
fl. 1868-verso foi de que não ocorreu o pagamento indevido de valores.
Essas são as informações pertinentes
às Ordens de Serviço em apreciação no presente processo.
Entendemos que deva ser procedida,
antes de qualquer deliberação no sentido da adoção da Tomada de Contas, na
forma proposta pela Instrução a análise das responsabilidades decorrentes dos
atos administrativos praticados na Celesc Distribuição por seus agentes com
competência para a prática dos atos.
Dos
Agentes Responsáveis
Toda a instrução processual revela que
as irregularidades vinculadas às Ordens de Serviço estiveram centradas na
conduta de agentes da Celesc Distribuição, que legalmente atuaram em nome da
empresa no exercício de suas atividades funcionais, na plenitude das
respectivas competências a eles atribuídas, e em diversos casos, o relatório
técnico instrutivo inclui a participação de empresas vinculadas à prática de
atos tidos como irregulares e a inadequada conduta de seus administradores nas
ações realizadas com a Celesc Distribuição.
Nesse contexto, chama atenção o fato
de que este indicativo de responsabilidade lançado no parecer da DCE é
exatamente o que foi apurado no âmbito interno da Celesc Distribuição, através
de processo de sindicância determinada pelo então Diretor Presidente da Celesc
Distribuição e o inquérito administrativo, também determinada sua instauração
pelo então Diretor Presidente da empresa, sr. Antônio Marcos Gavazzoni.
Observa-se da leitura dos autos, a
preocupação do então gestor da Celesc em ver apurados os fatos que chegaram ao
seu conhecimento como possíveis irregularidades de conduta funcional e sua
decisão no sentido de que os escalões administrativos da empresa, dentro de
suas respectivas competências, adotassem providências visando ver esclarecidos
os fatos. Assim, o Diretor Presidente da Celesc Distribuição determinou a
abertura de trabalhos administrativos internos nesse sentido, tanto de
auditoria interna, como sindicância e inquérito administrativo.
Compulsando os autos, no que pertine à
evolução da apuração dos fatos constantes do processo de sindicância e de
inquérito administrativo, extrai-se os seguintes elementos.
1. Do relatório de conclusão do
Inquérito Administrativo da CELESC Distribuição (fls. 1604 a 1630)
Colhe-se da leitura de fl. 1605 a
informação no título III – DA CONCLUSÃO
DA AUDITORIA INTERNA que demonstra a iniciativa do então Diretor Presidente
da CELESC, determinando a instauração inquérito administrativo por meio da Resolução PRE n. 252/2011, para apurar
possíveis irregularidades e identificação do agente causador do dano ao erário
e a definição de responsabilidades nas contratações de serviços emergenciais.
Em relação ao processo de sindicância,
igualmente nota-se registrado na análise da DCE
que houve a adoção de providências no âmbito da Presidência da Celesc
Distribuição que visaram buscar o esclarecimento dos fatos vinculados às
irregularidades então tratadas na empresa.
A ciência dos termos do relatório no
documento conclusivo do processo de inquérito administrativo, não significa que
possa ser estabelecido um vínculo de responsabilidade do gestor para com
aqueles que efetivamente agiram de modo consciente e querendo o resultado
irregular no ato administrativo praticado.
No caso em tela, competia ao Diretor
Presidente da CELESC Distribuição tomar conhecimento dos trabalhos levados a
efeito no âmbito interno da empresa, tanto na fase de sindicância como na fase
de inquérito administrativo, porém, não se pode vislumbrar a perspectiva de
transferir ao titular da empresa a responsabilidade por despesas ocorridas de
modo inadequado e irregular, pela simples adoção do instituto da
responsabilidade solidária.
Esse ponto de discussão da matéria me
parece essencial e fundamental de ser analisado no presente parecer, para que
não se adote interpretação que possa indicar responsabilidade por ato de
gestão, atribuindo-a a quem não praticou e não participou.
É necessário registrar que quando
acionado por conhecimento de fatos então tidos como irregular na empresa, o
Diretor Presidente adotou providências imediatas visando apurar os fatos, identificar
responsabilidades, quantificar valores.
Para tanto, formalizou via Resolução PRE
n. 252/2011 a celebração de ato administrativo específico visando a
apuração. Por lógica, ao assim agir, desde logo entende-se que fica afastada a
presunção de qualquer conduta que fosse compactuada com as irregularidades, ou
em conluio com quem, por sua vontade quis alcançar determinado resultado.
Essa interpretação que fazemos, impõe
investigação no campo da doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de adoção
no caso presente, do instituto da responsabilidade solidária no âmbito da
Administração Pública.
Nesse sentido, iniciamos com a
apreciação doutrinária aplicada à responsabilidade solidária, quando ausente o
elemento volitivo representado pelo dolo, caracterizado pela intenção
deliberada e consciente do agente em querer o resultado, que poderia causar dano ao erário.
A responsabilidade solidária impõe
necessariamente o exame de sua complexidade, podendo figurar com singularidade
de responsáveis ou pluralidade de responsáveis, tanto no polo ativo como
passivo da relação.
A matéria demanda diversificada
interpretação, tendo a doutrina especializada adentrado a conceitos que se
situam no que se chama de solidariedade perfeita, também conhecida como correalidade,
em contrapartida com a solidariedade imperfeita. No mesmo campo doutrinário
situam-se conceitos de solidariedade ativa e de solidariedade passiva, da
mista, assim como solidariedade convencional e solidariedade legal.
Acrescentamos ainda a solidariedade mista. E também há que se perquirir entre
as consequências da solidariedade, quando esta se projeta na obrigação
solidária e na subsidiária.
Quando se está diante da unidade de
prestação quanto ao cumprimento da obrigação, o chamamento do responsável lhe
atribui dever de responder pela dívida no seu todo. É o que a doutrina
classifica como solidariedade objetiva, incidindo sobre o todo, que afasta o
princípio da responsabilidade por cota-parte, caracterizada pela ausência de
solidariedade.
Ao apreciar o caso presente,
necessário discutir e interpretar o que seria a solidariedade no campo do
Direito Civil e no campo do Direito Público, que guardam peculiaridades
diferenciadas, embora na fonte provenham do mesmo instituto de Direito.
Em se tratando da solidariedade mista, nos
parece que a interpretação que entendemos possa ser adotada seria aquela que
permite a aplicação de um conceito mais flexível, a ser aproveitado para
incidir na análise do presente caso concreto.
Por tais razões é forçoso buscar-se
uma solução interpretativa para a obrigação gerada do ato irregular, seja no
campo privado ou público.
Por isso, deixa-se de estender a
apreciação da responsabilidade solidária, cuja discussão é ampla na doutrina,
para nos ater à interpretação sedimentada na
jurisprudência a respeito do tema.
O tema responsabilidade solidária já
foi objeto de apreciação e manifestação desse Órgão Ministerial, nos termos do Parecer
n. 1466/97, na ocasião tratando da responsabilidade de atos praticados
no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, e com foco na apuração dos fatos
ocorridos em exatorias e geradores de prejuízo ao erário. Por isso, na
oportunidade entendeu-se necessário proceder exame detalhado quanto à
responsabilidade pelos atos praticados, sendo lançada a compreensão constante
do citado parecer, na forma abaixo transcrita:
Esta Procuradoria,
após examinar a matéria, constata que Instrução penaliza todos os
ex-Secretários de Estado da Fazenda, fato com o qual não podemos concordar,
haja vista que cabe aos Exatores o lançamento das dívidas, não podendo o
Secretário de Estado ter conhecimento direto dos procedimentos de cada Exator,
pois se assim fosse não seria Secretário de Estado e sim, um Exator viajante.
Na verdade, simples a
proposta apresentada pela Instrução, eximindo os Exatores de suas
responsabilidades, bem como, culpar os ex-Secretários, sem buscar outras formas
de regularização.
O que precisa
realmente desenvolvido, é o levantamento de todas as dúvidas existentes para
com o Estado, as notificações expedidas e demais infrações, visando relacionar
quem realmente deve e quem pagou, buscando-se então, os procedimentos jurídicos
cabíveis a cada caso.
Com a culpabilidade
solicitada pela Instrução, os devedores ficariam isentos de suas responsabilidades
e mais uma vez, omissos com o erário, já que não estariam mais obrigados a
saldarem suas dívidas, pois, pagas pelos ex-Secretários.
E em outra manifestação nos mesmos
autos, a Procuradoria observou no Parecer n.º 2402/2005:
Entretanto, há que se
considerar as responsabilidades inerentes aos ocupantes de cargos de Exatores
em cada uma das regiões abrangidas, já que a eles caberia a responsabilidade
solidária de lançar nos registros, as dívidas e demais fatos ocorridos, como já
nos posicionamos no Parecer PG n.º 1466/1998, de fls. 3654 a 3660.
Esta tese, que adota o enfoque de
apurar a exata responsabilidade do servidor que diretamente praticou o ato com
restrição no exercício de sua competência legalmente estabelecida, também foi
objeto de análise no processo que tramitou nesse Órgão Ministerial, nos autos REC 700649204, da Secretaria de
Segurança Pública, cuja manifestação está abaixo anotada:
Neste item “impropriedade deste ser identificado como
o responsável” fls.
Analisando estas
observações contidas na peça recursal, entende-se que assiste razão ao
recorrente quando anota que há níveis intermediários que operacionalizam
procedimentos, de modo a movimentar as ações de cunho administrativo
necessárias ao cumprimento de normatizações como a que se aplica ao caso
presente, de origem do Tribunal de Contas. A elaboração de atos no escalão
intermediário de determinada estrutura organizacional (Secretaria de Estado da Segurança
Pública), deve observar o cumprimento de regras emanadas de órgãos com
jurisdição (Tribunal de Contas), e nesta condição de atos intermediários,
quando conclusos, devem ser submetidos à deliberação superior, e neste momento,
repita-se, neste momento é que a autoridade assumiria a condição de poder ser
responsabilizada pela impropriedade, irregularidade ou ilegalidade. Neste
contexto é de ser indagado se, em não havendo sido elaborado o ato na escala
administrativa intermediária, pode ser penalizado o Titular da Unidade pela
lacuna constatada? A resposta se encaminha para o entendimento de que nestas
condições, não cabe atribuir a responsabilidade ao Titular da Unidade, hipótese
que poderia acontecer se adotados procedimentos internos preliminares com
conclusão definitiva, como sindicâncias, processo administrativo ou outra forma
estabelecida em lei.
Outro ponto de argumentação recursal está
situado no item “Ilegitimidade passiva do
Recorrente” (fl. 13), do qual extrai-se:
Seria humanamente
impossível, um Secretário de Estado controlar todos os atos emitidos por seus
subordinados indiretos. Tanto é assim que esta situação foi contemplada no
ordenamento jurídico estadual para que não restasse desamparada.
[...]
Deste modo, deflui-se
que a suposta irregularidade constante no relatório encontra-se abarcada na
competência delegada ao titular da Unidade de Administração Financeira da
Pasta, por ato normativo do Chefe do Poder Executivo.
Assentada nessa
vertente, a Lei Complementar n.º 243/03, vigente à época estabelecia o
instituto da delegação de competência como forma de desconcentração
administrativa objetivando a manutenção do princípio constitucional da
eficiência.
Dessa forma,
reafirma-se que os atos praticados no âmbito das Secretarias podem ser
executados por outros agentes da respectiva pasta e não apenas pelo Secretário.
Não cabe, portanto,
responsabilização do Chefe da Pasta por possíveis atos causados por delegados
legitimados pelo Chefe do Poder Executivo.
Nas razões recursais
consta citação ao Acórdão 66/1998, do Tribunal de Contas da União (fls.
13-14,), do qual extrai-se abordagens pertinentes à matéria tratada – delegação
de competência - na forma abaixo
transcrita:
Transferida a
competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado
responsável pela solução administrativa e a aplicação da lei. Nem teria sentido
transferir a função e reservar-se a responsabilidade pelo ato. A delegação de
competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui,
da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos.
...........................................
4.3.2.8.1 Assim, o
que se tem de avaliar é quais os atos dos subordinados devem obrigatoriamente
ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal
supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo,
seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se
em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade de funções do
órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fins, dentre outros
inerentes à especificidade de cada caso.
.................................................
4.3.2.9.1 Certamente,
se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos
(e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade
quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de
seu Dirigente máximo.
Também nesta Corte de
Contas, no julgamento do processo REC 03/06240610, citado à fl. 15, ao qual
deu-se provimento, o julgado assim expressou:
(...)
Ilegitimidade passiva
do Recorrente para ser responsabilizado pela baixa de multas de trânsito, bem como por atos administrativos delegados
a servidores vinculados aos setores financeiro e de material, nos termos do
que dispunham a Lei n.º 9.831/95 o Regimento Interno da Secretaria de Segurança
Pública. (é o nosso destaque)
Argumenta
o recorrente que de outra fonte jurisprudencial, precisamente o STF, conforme
leitura que se faz de fl. 16, há decisão que acolhe a mesma tese do recorrente,
quanto à atribuição de responsabilidade à autoridade delegante, cuja ementa
adiante transcreve-se:
EMENTA:
I. Mandado de segurança: praticado o ato questionado mediante delegação de
competência, é o delegado, não o delegante, a autoridade coatora. II. Ato
administrativo: delegação de competência: sua revogação não infirma a validade
da delegação, nem transfere ao delegante a responsabilidade pelo ato praticado
na vigência dela. (MS 23411 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL AG.REG.NO MANDADO DE
SEGURANÇA Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 22/11/2000 Órgão
Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ DATA-09-02-2001 PP-00018-01 PP-00099)
E finalizando a
compreensão do tema, ao caso presente incide a argumentação do recorrente à fl.
16 no seguinte sentido:
Destarte, diante da
delegação de competência conferida por meio de Ato Governamental que aprovou o
Regimento Interno da Secretaria de Segurança Pública, entende-se que a responsabilização
pelo ato administrativo questionado deva recair sobre aquele que detém
competência para praticá-lo.
Configuradas
estas características em relação aos atos de gestão que motivaram a aplicação
de multa ao recorrente, emerge da apreciação dos fatos que há elementos que
permitem a recepção da tese exposta no recurso e seu acolhimento.
Entendemos assim estar configurada
de modo claro a compreensão de quem seja a responsabilidade a ser atribuída a
agente público e ter precisão e exatidão nesse sentido.
A responsabilidade solidária
comporta exame aprofundado e necessário para que se possa então decidir até que
ponto foi o grau de envolvimento do agente público na realização do ato
irregular e analisar todos os elementos que configurem a perspectiva de ser
responsabilizado, em maior ou menor grau de participação.
Contemplando a análise do tema, é de
ser indagado, até que ponto no caso presente possa ser atribuída a
responsabilidade a determinada pessoa pela prática de ato de terceiro. Caberia
no caso em exame a adoção da responsabilidade objetiva, traduzida na
responsabilidade solidária entre o autor do ato e o gestor? Poder-se-ia
conferir a responsabilidade do ato e consequentemente da despesa ao gestor, ou
em outras palavras, este seria o responsável por ato praticado por seu
subordinado perante a Administração Pública? Seria o caso de adoção da Teoria
do Risco Administrativo em que o administrador assume o risco por sua condição
de competente para o exercício de atos em nome da Administração? Desse ponto de
vista no caso presente discordamos, pois que deve ser focada a conduta do
gestor e sua efetiva e deliberada atuação no resultado experimentado pela
Administração. Ou seria o caso de se adotar a Teoria da Culpa Civil, em que o
gestor possui a culpa, ao menos por eleger mal (culpa in elegendo) ou a culpa por vigiar mal o exercício de funções
delegadas (culpa in vigilando).
No caso dos autos, o dano advém de
atos praticados por agentes públicos, legalmente investidos em suas funções,
exercendo na plenitude suas competências em nome da empresa. Por tais razões, a
responsabilidade a ser atribuída ao Diretor Presidente deve ter presente como
elemento probante que reprove a conduta, a sua indiscutível culpa, excluindo
assim a culpa presumida ou decorrente de interpretação que fira a garantia de
sua inocência. Necessário, portanto, investigar se houve ato deliberado em
querer determinado resultado que tenha gerado prejuízo à Celesc Distribuição,
ou que tenha havido de modo consciente favorecimento de terceiro, ou mesmo
enriquecimento ilícito.
Assim, a hipótese de aplicação da
responsabilidade solidária deve ser aferida a partir da avaliação destes
aspectos, e estar caracterizada de modo indiscutível.
A matéria deve ser apreciada com
enfoque específico na relação Administração e Administrador Público, para que
não se cometa equívoco ao atribuir responsabilidade sem que se investigue a
efetiva e real culpa do responsável pela prática do ato lesivo. Há necessidade
da comprovação da culpa.
A matéria encontra disciplina em
vários instrumentos legais, como o regramento inscrito no art. 80 do
Decreto-Lei n. 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal.
Ao tratar das normas de administração financeira e de contabilidade afastou a
aplicação da culpa in vigilando ao
dispor:
Art. 80. Os órgãos de contabilidade
inscreverão como responsável todo o ordenador da despesa, o qual só poderá ser
exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo
Tribunal de Contas.
§ 1° Ordenador de despesas é toda e qualquer
autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de
pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta
responda.
§ 2º O ordenador de despesa, salvo
conivência, não é responsável por
prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar
das ordens recebidas.
(grifamos)
Sobre o tema que
tratamos e o enfoque que lhe damos, válida mostrou-se incursão nos julgados
dessa Corte de Contas para verificar a interpretação do e. Tribunal Pleno.
Assim, abaixo citamos os seguintes processos julgados no TCE/SC:
1. Processo REC
05/00166366
– Reexame de Conselheiro julgado em 12/08/2005
EMENTA. Reexame de Conselheiro – CELESC
Tomada de Contas Especial – Julgamento irre-
gular com imputação
de débito. Conhecer e
dar provimento ao recurso. Exclusão da respon-
sabilidade do Presidente da Companhia. Dilui-
ção dos prejuízos
causados ao Erário entre
aqueles que lhe deram causa. Exegese do art.
10 da LC nº 202/00.
Versam os autos sobre Recurso de Reexame
proposto pelo Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior, insurgindo-se contra o
Acórdão nº 1095/2004, exarado no Processo nº TCE-01/04520795, Tomada de Contas
Especial, que a julgou irregulares, imputando débito ao Sr. Francisco de Assis
Küster, ex-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina (CELESC), em
razão de danos causados ao erário, em virtude despesas com pagamento de salário
a empregados eleitos diretores, conforme decisão abaixo descrita:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de
débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", da Lei
Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas
Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria
ordinária realizada nas Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, e
condenar o responsável - Sr. Francisco de Assis Küster -
ex-Diretor-Presidente daquela empresa, CPF n. 133.961.619-04, ao pagamento da
quantia de R$ 39.259,50 (trinta e nove mil duzentos e cinqüenta e nove
reais e cinqüenta centavos), referente a despesas com pagamento de salário a
empregados eleitos diretores, extrapolando o estabelecido no art. 30, §§1º e
3º, do Estatuto Social da Companhia e contrariando o Enunciado TST n. 269 e aos
arts. 24 da Constituição Estadual, 37, XVI, da Constituição Federal e 6º da
Resolução CPF n. 060/92, conforme apontado no item 1 do Relatório DCE,
fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão
no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o
recolhimento do valor do débito aos cofres da CELESC, atualizado monetariamente
e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000),
calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou
interpor recurso na forma da lei, sem o que fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei
Complementar n. 202/2000).
O Exmo. Conselheiro, diante do decisum,
propôs o presente Reexame propugnando pela alteração do julgado, com posterior
exclusão da responsabilização do Sr. Francisco Küster. Alega o ilustre
recorrente, em suma, que "...esta Corte deve imputar responsabilidade
pelos fatos apurados na Tomada de Contas Especial, deve fazê-lo, após a oitiva
de suas razões de defesa, aos próprios beneficiários das vantagens
indevidamente recebidas"
Remetidos os autos à Consultoria Geral deste
Tribunal de Contas foi elaborado o Parecer n° COG 324/05, de fls. 10/17, da
lavra da Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria M. R. Maciel, admitindo o
recurso por atender aos requisitos de admissibilidade e analisando por
conseguinte o mérito, sugerindo em sua conclusão a anulação do acórdão
recorrido, in verbis:
(...)
Com efeito, por inúmeras oportunidades
esta Consultoria Geral1 tem se posicionado pela correta interpretação do art. 10 da
LC nº 202/00, no sentido de diluir os danos causados ao erário entre todos
aqueles que lhes deram causa. Essa é a regra da responsabilidade civil - arts.
186 e 927 do Código Civil de 2002 -, adotada pelo Processo de Tomada de Contas
Especial, que exige, além da ocorrência de uma conduta antijurídica comissiva
ou omissiva por parte dos envolvidos, o dano e o nexo de causalidade, este
verificado entre os dois primeiros elementos. Por essa razão, ater-se tão-só à
responsabilidade do chamado "ordenador de despesa", transformando-a
em objetiva - já que de nada vale apontar-se outros responsáveis pelo prejuízo
descoberto, pois o "ordenador" está sempre sendo onerado pela conduta
dos demais - é "andar na contramão" da teoria da responsabilidade
administrativa, do enriquecimento sem causa e, muito mais, da melhor
interpretação do art. 10 da Lei Orgânica deste Tribunal.
Art.
10. A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade
solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de
tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos
responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as
contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores
públicos, ou ainda se caracterize a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo
ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário. (grifo nosso)
Neste
sentido, sugere-se o provimento do presente recurso.
O
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC nº
2245/2005, fls. 18/19, apresentando seu posicionamento no sentido de conhecer
do Recurso de Reexame, ratificando o Parecer da Consultoria Geral.
Após
análise dos autos e diante das razões aduzidas, consideramos adequada a
proposição exposta pela Consultoria Geral, ratificada pelo Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas, no sentido de anular-se o decisório com as
providências pertinentes.
É
o relatório.
VOTO
CONSIDERANDO
o exposto no Parecer n° COG 324/05, de fls. 10/17, o qual adoto como razão de
decidir;
CONSIDERANDO
que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas através do Parecer MPTC nº
2245/2005, fls. 18/19, posicionou-se ratificando o Parecer da Consultoria
Geral;
Diante
do exposto, e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 1º da
Lei Complementar n° 202/2000 e no artigo 7° do Regimento Interno, proponho ao
Egrégio Plenário o seguinte VOTO:
1.
CONHECER do Recurso
de Reexame apresentado pelo Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Junior, com amparo
no art. 81, da Lei Complementar nº 202/00, interposto contra o Acórdão n. 1095,
de 28/06/2004, exarado no Processo n. TCE-01/04520795, e, no mérito, dar-lhe
provimento para:
1.1.
ANULAR o acórdão
recorrido.
No julgamento do processo acima
prevaleceu a interpretação que fez a Consultoria Geral dessa Corte de Contas,
adotando a “correta interpretação do art. 10 da LC nº
202/00, no sentido de diluir os danos causados ao erário entre todos aqueles
que lhes deram causa.” O Tribunal Pleno, acompanhando o Voto do
Relator, sedimentou o enfoque da Consultoria Geral, ao recepcionar os termos do
Parecer Parecer n° COG 324/05, que
formulou o entendimento de que “Por essa
razão, ater-se tão-só à responsabilidade do chamado "ordenador de
despesa", transformando-a em objetiva - já que de nada vale apontar-se
outros responsáveis pelo prejuízo descoberto, pois o "ordenador" está
sempre sendo onerado pela conduta dos demais - é "andar na contramão"
da teoria da responsabilidade administrativa, do enriquecimento sem causa e,
muito mais, da melhor interpretação do art. 10 da Lei Orgânica deste Tribunal.”
Em 31/10/2011 essa Corte de Contas
ao julgar recurso na modalidade de reconsideração, pronunciou-se sobre a
responsabilidade solidária, conforme voto do Relator, dele constando no
processo abaixo indicado:
2.
Processo REC-11/00466417 – Recurso de
Reconsideração
Tomada de contas especial. Convênio.
Irregularidade. Responsabilidade solidária. Culpa exclusiva do agente delegado.
Representação ao Ministério Público por parte do Presidente da entidade
(delegante). Ação Civil Pública. Reparação do dano.
A adoção,
por parte do Presidente da entidade beneficiada, de medidas oportunas e
efetivas para ressarcimento do erário e para cumprir a finalidade do convênio,
bem como a não configuração de nexo de causalidade entre suas ações e a irregularidade,
impõem o afastamento de sua responsabilidade.
Culpa in eligendo. Não caracterização.
A outorga
de poderes a administrador que goza de reputação ilibada e possui histórico que
denota a responsabilidade na condução de negócios alheios, quando da delegação,
afasta a culpa in elegendo do agente delegante.
A citação do Sr. Antônio Plínio
de Castro Silva na Ação Civil Pública só se deu na condição de Presidente da
entidade hospitalar, na qualidade de parte ativa consorcial necessária[1][11].
Todos os procedimentos
relacionados à aquisição do equipamento de Raio-X foram praticados pelo Sr.
Wilson Pazini, cujos poderes decorreram de procuração outorgada pela Sociedade
Beneficente Hospitalar de Cedro[2][12],
em razão do afastamento de seu Presidente, ora Recorrente, para exercer o cargo
de Secretário para o Desenvolvimento do Oeste, como exposto no Termo de
Assentada que integrou a Ação Civil Pública[3][13].
O agir do Recorrente demonstra o comprometimento e o zelo devido
por parte de quem gere recursos públicos, tanto que teve afastada sua
responsabilidade na Ação Civil Pública, da qual restara ressarcido o erário.
Fazer recair sobre o Recorrente a responsabilidade solidária com
base exclusiva na culpa in eligendo é
afastar-se da materialidade dos fatos e da justiça. A uma, porque na época o
Sr. Wilson Pazini gozava de prestígio e credibilidade para merecer a outorga
dos poderes então conferidos pelo Recorrente, a duas, pelas ações empreendidas
pelo Recorrente, quando ciente das irregularidades cometidas pelo outorgado.
Assim, entendo que não basta, como proposto pela Consultoria Geral e acordado
pelo Ministério Público, a quitação do débito.
A meu ver, necessário se faz afastar a responsabilidade atribuída
ao Recorrente, excluindo-o do pólo passivo da Tomada de Contas Especial.
É cediço que a coexistência de uma Ação Civil Pública e de uma
tomada de contas especial não torna obrigatória a extinção do processo
administrativo ou impõe sua dependência
à deliberação judicial, pois assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal[4][14],
mas, inequivocamente, os fatos versados nos autos, igualmente considerados na
via judicial, não permitem a responsabilização do Sr. Antônio Plínio de Castro
Silva.
1. VOTO
Diante do exposto, proponho ao
Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reconsideração, interposto nos termos do art. 77 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão n. 0642/2001,
proferido na Sessão de 27/06/2011, nos autos do processo TCE 09/00173076, e no
mérito dar provimento para excluir a responsabilidade do Sr. Antônio Plínio de
Castro Silva, tornando insubsistentes o débito a ele atribuído no item 6.1, bem
como a multa aplicada no item 6.2 do Acórdão n. 0642/2011.
A responsabilidade pela prática de
atos administrativos públicos tem sido paulatinamente tratada no campo
administrativo e judicial, abordando diversos aspectos relacionados à matéria,
ampliando a compreensão que se possa fazer, principalmente no que pertine à
definição das responsabilidades do agente público.
Nesse sentido, torna-se
esclarecedora a lição de Marçal Justen Filho, citado pelo Ministro Marco
Aurélio, do STF, no MS 24584/DF:
No
voto proferido no MS 24584/DF, o Ministro Marco Aurélio cita a lição de Marçal
Justen Filho [1] no sentido de que “ao examinar e aprovar os atos de licitação, a assessoria jurídica
assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado”. E
prossegue: “não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem
escapar aos efeitos da responsabilidade pessoal quando tiverem atuado
defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico,
tinham o dever de aponta-lo” [2]
Na interpretação acima, ficou clara a definição de ser
atribuída a responsabilidade a quem efetivamente praticou o ato irregular,
afastando a hipótese de fazer recair sobre o gestor
principal da empresa a responsabilidade solidária, por entendermos que assim
agindo estar-se-ia afastando da materialidade dos fatos e da justiça.
Em se tratando de responsabilidades
decorrentes de ato de gestão pública, é de ser registrado o entendimento
exposto em Ação Civil Pública, referindo-se à Apelação Cível n. 2006.038196-0,
apreciada e julgada na Quarta Câmara de Direito Público/TJSC:
Da responsabilidade do Assessor
Jurídico
[...]
Data vênia entendo que seus argumentos não merecem prosperar.
É
evidente que a participação do assessor, ainda que “sem carga decisória” na
atuação, foi determinante para a realização dos contratos temporários, uma vez
que, consoante se colhe dos documentos de fls. 30/84, relativos aos textos dos
contratos temporários firmados, contém, todos eles, a seguinte informação:
“Responsável Jurídico: Dr. Márcio Luiz Bigolin Grosbelli – OAB/SC 19.249-A”.
Não
obstante, dos contratos acostados aos autos às fls. 132 e seguintes, quase a
totalidade contam com a assinatura do assessor jurídico, acompanhado da
expressão “de acordo”.
Se
não possuía, destarte, o poder de firmar contratos, é certo que o assessor
deveria ter orientado o Prefeito a não promover a contratação nesses moldes,
pois detém conhecimento dos óbices legais. Ademais, a sua assinatura nos atos é
a expressão clara de que descumpriu sua função, ou pelo menos assessorou de
forma errônea, contribuindo de forma
determinante para a perfectibilização das contratações.
Emerson
Garcia e Rogério Pacheco Alves, em abalisada doutrina acerca dos atos de
improbidade administrativa, destacam a atuação do advogado perante o ente
público, no caso de prestar parecer ou consulta que atente contra a legalidade
ou se mostre desvinculado do interesse público, entendimento que pode ser
aproveitado no presente caso:
“Tratando-se
de advogado que mantenha vínculo com a administração, ostentando a condição de
agente público, também ele estará sujeito às regras e aos princípios de
regência da atividade estatal. À luz desta constatação, não haverá que se falar
em inviabilidade se o parecer, por sua absoluta e indefectível precariedade,
erigir-se como prova insofismável do dolo ou da culpa do agente no exercício de
suas funções, terminando por concorrer para a prática de um ato ímprobo por
parte do administrador (Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 442). (Apelação Cível n. 2006.038196-0, de São Domingos.
Relator: Des. José Volpato de Souza. Quarta Câmara de Direito Público. J. em 11
de setembro de 2008).
Adrentando ao tema que se relaciona
à definição de responsabilidades, já nos manifestamos no processo REC
1200067158 nos seguintes termos:
Quanto
à responsabilidade, nesse contexto, já tive oportunidade de me manifestar, nos
autos do processo TCE 09/00537884:
Fica
assim caracterizada de modo claro e indiscutível que a responsabilidade
solidária tem características que devem ser analisadas de modo detalhado, de
modo a afastar a possível imputação de responsabilidade a Agente Político, que
existiria se presente o dolo, a má-fé, ou a malversação de recursos públicos
intencionalmente.
No
citado processo, avançando sobre a interpretação dos atos do agente público, no
que tange à responsabilidade civil, fiz as seguintes observações:
Sobre
a má-fé, ensejadora da responsabilidade civil do Agente Público, destaco a
lição do renomado HELY LOPES MEIRELLES:
... o ATO praticado por
uma autoridade, principalmente em matéria que depende de julgamento, embora
reconhecido ILEGÍTIMO pelos Tribunais,
se não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve
acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade” (Direito Municipal
Brasileiro, 10ª edição, Malheiros Editores, p. 610).
A
má-fé, conforme ressaltado pelo ilustre administrativista, é premissa do ATO
ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração
Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
[...]
É
preciso verificar se existe indício de má-fé que revele a presença de um
comportamento desonesto do agente público, pois não basta a prática de um ATO
ilegal, tendo em vista que, se for inconsistente, não será caracterizador do dano, eis que a Lei de regência visa punir
o agente público desonesto, não o que comete erro ou ilegalidade.
Dentro
do raciocínio exposto acima, entendo plenamente
aplicável ao caso presente a manifestação do eminente Conselheiro
Salomão Ribas Júnior nos autos do processo nº TCE 05/00519625, acatada pelo e.
Tribunal Pleno na sessão de 26/10/2009, cujo Acórdão nº 1.379, assim dispõe:
(...)
O pressuposto jurídico
da obrigação de indenizar é o dano resultante do dolo ou culpa. A regra geral
inserida no art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete o
ilícito”. E é complementada pelo art. 927 do mesmo diploma: “Aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Decorre daí que a
imputação de débito – que importa a geração de um título executivo
extrajudicial, consequentemente, a obrigação de indenizar – reclama a presença,
no mínimo, de culpa, seja por negligência, seja por imprudência. Sem culpa
ninguém pode ser obrigado a indenizar. Este raciocínio harmoniza-se com o art.
21 da Lei Complementar n. 202/2000, quando diz: “Julgadas irregulares as
contas, e havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da
dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo
ainda aplicar-lhe a multa prevista no art. 68 desta Lei”. Veja-se que a lei
coloca duas premissas, para efeito de condenação ao ressarcimento: existência
do débito e a responsabilidade (culpa) do agente.
Na
mesma linha de entendimento, quanto ao dano ou irregularidade cometido no
exercício da função pública, o Prejulgado 0875 dessa Corte de
Contas estabelece com precisão a compreensão que deve ser dada ao tema:
4.
A responsabilidade deve ser atribuída a quem deu causa ao dano ou à
irregularidade.
A
matéria discutida nestes autos também foi objeto de apreciação na Apelação
Cível integrante do processo 2009.031743-8, tendo como órgão julgador a 4.ª
Câmara de Direito Público/TJSC, em 11/04/2013, sendo provido o recurso da
apelante. A hermenêutica jurídica que caracteriza o juízo de valores na
interpretação do Direito, traz ao caso presente a posição do Ministro Garcia
Vieira no julgamento do Resp. n. 213994/MG, assim como a doutrina de Alexandre
de Moraes, citadas na Apelação Cível citada nos seguintes termos:
Não
havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas
inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº
8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil (Resp. n.
213994/MG, rel. Min. Garcia Vieira, j. em 17.08.1999).
Afastou-se,
portanto, a responsabilização do servidor público, pois a finalidade da lei é
responsabilizar e punir o administrador desonesto. A Lei de Improbidade,
portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente
público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de
improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do
agente público que no exercício indevido
de suas funções afaste-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter
vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo
que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas
tipificadas no artigo 11 da presente
lei. (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional. Ed. Atlas. 2002).
Ainda
pertinente à matéria, também no processo acima, nos referimos à interpretação
jurisprudencial e doutrinária aplicada ao tema em discussão, que entendemos
válido no aprofundamento da discussão.
A título
de exame do tema ora tratado e como ajustada interpretação nestes autos, e por
apreciar a matéria sob os mais diversos aspectos jurídicos na configuração e
definição de seus elementos constitutivos, no exame da responsabilidade
objetiva – exigência do dolo ou culpa - o julgado acima referido trouxe as
seguintes considerações sobre o tema:
A
responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista
expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à
responsabilidade do agente público,
a começar pela própria norma contida no
artigo 37, § 6.º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do
Estado
por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.
Quando
muito, pode-se dizer que, em algumas hipóteses de atos de improbidade, em
especial nos que causam enriquecimento ilícito, a culpa é presumida.
No
caso de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante
pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar
a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar
da aplicação de penalidade tão severas
como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.”
(Direito Administrativo,. 14.ª ed., São Paulo: Atlas, 2002. P. 688 e 689).
Das
lições acima transcritas é possível concluir que apenas o ato de improbidade
previsto no artigo 10 admite o elemento subjetivo culpa, de sorte que para se
caracterizar a conduta ímproba descrita no artigo 11 da LIA, imprescindível a constatação de dolo. Esta
é inclusive a firme orientação do STJ:
“É
firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de
que “Não se pode confundir a improbidade com simples ilegalidade. A improbidade
é ilegalidade tipificada e qualificada
pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a
caracterização da improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a
tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo
menos
eivada
de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30/AM, Corte Especial, DJ e de
27/09/2011).” (AgRg no REsp 975.540/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, j. em
17/11/2011, DJe 28/11/2011). (grifei).
(grifamos)
E na apreciação dos atos de gestão municipal, citando a
interpretação dada no julgado da AC 1999.020972-5 do TJ/SC, tendo como Relator
o Des. Rui Fortes, o ficou assentado:
É
bem verdade “que as decisões do alcaide municipal são revestidas de alta
complexidade e importância, porquanto atingem a toda municipalidade, mediata ou
imediatamente. Em razão da intrincada máquina administrativa, eventuais erros do Chefe do Poder Executivo
até seriam escusados, desde que os equívocos estivessem revestidos de boa-fé,
ausentes o dolo e a culpa manifesta. (AC 1999.020972-5, rel. Des. Rui
Fortes, j. 28/11/2003).(grifei).
Citando jurisprudência do STJ o julgado refere-se ao
seguinte entendimento:
[...]
2.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador.
3.
A improbidade administrativa está
associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que
decorre a conclusão de que somente em hipóteses
excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite
a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).
4.
O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio
público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê
da impossibilidade condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou
presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; Resp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp
678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ
13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006 [...]
7.
Outrossim, é cediço que não se enquadra
nas espécies de improbidade o administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427/SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010; e Resp
734984/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008” (STJ, EDcl
nos EDcl no REsp 1159147/MG, Rel. Min. Mauro Campblell Marques, j. em
15/02/2011). (grifei)
Logo,
não configurado o dolo ou a culpa grave do ex-prefeito municipal, o afastamento
da condenação é medida de justiça, mormente para não se incorrer em
responsabilidade objetiva.
De
outro vértice, como é sabido, nas hipóteses em que se cogita de improbidade
administrativa decorrente da inobservância dos princípios que norteiam a
Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92), é imprescindível que se demonstre o dolo na conduta do agente, como
visto alhures.
Nesse
sentido caminha a jurisprudência do STJ:
“É
assente nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual para que seja
reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei
de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento
subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nãos artigos 9.º e
11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.” (AgRg no REsp
1260963/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j. em 08/05/2012,
DJe 14/05/2012).
1.
É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de
que “não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é
ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do
agente.
[...]
Esta
Corte tem seguido o mesmo entendimento, conforme ilustram os precedentes que
seguem:
“A caracterização do ato de improbidade
requer, além da afronta aos princípios que regem a Administração Pública, que a conduta do agente ativo seja movida
pelo elemento subjetivo ou volitivo de, deliberadamente, tratar com
menoscabo àqueles postulados, o que não se verifica pelo só fato de determinada
decisão do agente politico não ser a opção mais adequada de gerenciamento
administrativo.” (AC 2010.037957-3, de Ponte Serrada, Rel. Des. Newton Janke)
“Administrativo.
Ação civil por improbidade administrativa. Dispensa de licitação. Serviços de
capacitação e treinamento destinado aos servidores da Câmara Municipal. Serviço
efetivamente prestado. Comprovação. Ausência de dano ao erário. Alegada
vulneração aos arts. 10, VIII e XII, e 11, ambos da Lei de Improbidade. Ausência de dolo, no tocante à violação dos
princípios da Administração Pública. Não configuração. Suposta ilegalidade
que, na hipótese, não permite a tipificação contida na Lei n. 8.429/92. Recurso
provido. Sentença reformada.
[...]
As
condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do
dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade
objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da
ocorrência do dano para a Administração Pública. Precedentes. Embargos de
divergência não providos (STJ, EREsp n. 91.7437/MG., rel. Min. Castro Meira.,
j. 13.10.2010). A pretensa configuração do ato de improbidade com esteio no
art. 11, da Lei n. 8.429/92 exige a demonstração de um único elemento
subjetivo, qual seja o dolo. Ausente este, afasta-se a incidência da norma sob
enfoque.” 2010.048258-8, de Indaial, rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (grifei).
“Não
comprovado que o dolo contido na conduta do alcaide, e tampouco descrito na
inicial o liame subjetivo entre ele e o agente tido por ímprobo, não há que se
lhe aplicar as sanções da Lei de Improbidade. A violação a princípios da Administração Pública, desacompanhada da
vontade de vulnerá-los (dolo), não caracteriza a conduta típica descrita no
art. 11, da Lei n. 8.429/92. Não há confundir o mau administrador ou o
administrador inepto, com o agente ímprobo.” (AC 2011.067322-3, de
Ipumirim, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (grifei).
[...]
Percebe-se
que a decisão vergastada sugere a responsabilidade objetiva do agente público,
em decorrência das atribuições de seu cargo, o que é incompatível com o devido
processo legal e o Estado de Direito.
Destarte,
não havendo dano ao erário (art. 10, LIA), tampouco
malferimento intencional aos primados da Administração Pública (art. 11,
LIA), não há como se manter a condenação do ex-prefeito de Blumenau, Décio Nery
de Lima, impondo-se a reforma da sentença objurgada.
Por
este novo cenário, afastada a condenação do demandado, resta prejudicada a
análise do recurso interposto pelo Ministério Público.
Ante
o exposto, dou provimento ao recurso requerido para julgar improcedente a ação
civil pública, declarando prejudicado o apelo do Ministério Público.
Tem-se claro do exposto, que é
indiscutível a conclusão de que possível lesão ao erário deva ser atribuída à
responsabilidade dos agentes que diretamente agiram em nome da Celesc
Distribuição e nesta condição celebraram atos que eventualmente causaram
prejuízo à empresa.
Resta à análise a indicação lançada
pela Instrução quando afirma que competia ao então Diretor Presidente a adoção
de providências no sentido de instaurar a Tomada de Contas Especial no âmbito
da Celesc Distribuição, e que a omissão nessa providência permite que se firme
a compreensão de ser aplicada a responsabilidade solidária, em que estaria
incluído o gestor-presidente da Celesc.
Discordamos da conclusão, não só à
vista do que expusemos nos autos, assim como pela compreensão que fazemos de
que o dano efetivamente experimentado pela empresa deva ter nexo de causalidade
assentada em conduta antijurídica do ordenador da despesa. Nessa linha de
entendimento, entendemos que não há como ser atribuída responsabilidade ao sr.
Antônio Marcos Gavazzoni, na condição de Diretor Presidente da empresa, eis que
os possíveis atos lesivos foram comprovadamente praticados por terceiros, na
condição de empregados da Celesc e no pleno exercício das competências legais
que lhes eram inerentes.
O Prejulgado
0875 dessa Corte de Contas, (adiante
transcrito o seu item 4) também
incide sobre a matéria em discussão:
4.
A responsabilidade deve ser atribuída a quem deu causa ao dano ou à
irregularidade. Cabe ao titular atual da Unidade Gestora a apuração dos fatos e
a identificação do responsável (Lei Complementar nº 31/90, art. 33). Em caso de
se omitir, o titular atual responderá solidariamente pelo dano ou pela
irregularidade. Se na apuração ficar comprovado que o ex-titular da Unidade
conheceu da irregularidade e não adotou providências para apurar quem deu
causa, responderá solidariamente pelo ocorrido. Em havendo responsabilidade
solidária, o registro da responsabilidade financeira é feito em subconta
específica do grupo Ativo Financeiro Realizável designada pelo nome dos
responsáveis de forma conjunta.
Do exame dos autos resta o
entendimento de que a responsabilidade solidária deve ser aplicada quando
ocorre a inércia do gestor que, tendo conhecimento de fatos que indiquem a
apuração dos fatos e definição de responsabilidades não adota providência
alguma nesse sentido. O caso dos presentes autos é muito claro e revela a
correta conduta do Diretor Presidente da Celesc Distribuição, que, ao tomar
conhecimento de fatos apontados como irregulares, tomou a iniciativa de adotar
providências visando dar cumprimento ao estava obrigado na condição de gestor,
ao determinar a realização de sindicância e inquérito administrativo realizada
na Celesc Distribuição.
Somente ocorreria a consumação de
ato ilegal do sr. Antônio Marcos Gavazzoni
se não tivesse adotado qualquer providência para apurar fatos e
identificar responsáveis, por isso não há que se falar em desvio de conduta
funcional, nem que tenha agido de forma antiética, e muito menos que tenha
agido no sentido de burlar a lei visando obtenção de vantagem material indevida
ou que tenha visado a ocorrência de prejuízos ao patrimônio público. A
realidade dos fatos é bem inversa, conforme demonstrado nos autos, quando ficou
plenamente caracterizada a iniciativa do Diretor Presidente da Celesc
Distribuição atuando com atos efetivos realizados e determinados por sua
iniciativa, ao tomar conhecimento de fatos que impunham a realização de
sindicância e se necessário o inquérito administrativo.
Essa conclusão que fazemos também tem
por fundamento o próprio relatório instrutivo e na análise que procedemos, em
que este apontou as seguintes conclusões em seu exame, ao referir-se aos
empregados da empresa que teriam agido de modo inadequado:
a)
Fl.
1850 - Ordem de Serviço n. 3001826
[...escamoteando o agente a realidade
e induzindo em erro os agentes seguintes na cadeia de aprovação dos
pagamentos.”
b)
Fl.
1855 - Ordem de Serviço n. 3001550
[... escamoteando o agente a realidade
e induzindo em erro os agentes seguintes na cadeia de aprovação dos
pagamentos.”
c) Fl. 1857-verso - Ordem de Serviço n. 3001549
[... firmando igualmente o
entendimento de que a realidade dos fatos foi escamoteada e que tal conduta
teria induzido a prática de erros dos agentes participantes da cadeia de
aprovação de pagamentos.
d) Fl. 1861 -
Ordem de Serviço n. 3001704
Para esta Ordem de Serviço n. 3001704
(fl. 1861) a mesma conclusão, de prática de ato administrativo que induziu em
erro os agentes da cadeia de pagamentos, apontando o sr. Antônio dos Santos
como responsável (fl. 1862-verso) e inadequado procedimento das empresas
descritas no Quadro 08 de fl. 1853.
e) Fl. 1863 -
Ordem
de Serviço n. 3001309
Nesta apreciação, a responsabilidade
foi atribuída aos srs. Eduardo C. Sitônio e Antônio dos Santos, tendo sido
apontada a empresa Jugma Transportes Ltda. e sua respectiva administradora Mara
Coelho como praticante de conduta inadequada conforme Quadro 10 de fl. 1866.
f) Fl. 1866 - Ordem de Serviço n. 3001609
Para esta Ordem de Serviço, a
Instrução firmou a mesma compreensão dos itens anteriores, identificando
conduta inadequada do sr. Antônio dos Santos (fl. 1868) e das empresas
elencadas no Quadro 12 de fl. 1868-verso.
g) Fl. 1868-verso - Ordem de Serviço n. 3001694
Pertinente à Agência Regional de
Criciúma, com valor autorizado de R$ 1.374.595,03, valor reconhecido como
realizado R$ 1.431.115,84, significando que o valor ultrapassou em R$
56.520,84, e para os quais a conclusão instrutiva de fl. 1868-verso foi de que
não ocorreu o pagamento indevido de valores.
Em arremate final à compreensão que
lançamos no presente parecer, ratificamos a interpretação já citada
anteriormente do TCU, no seguinte sentido:
Transferida a
competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado
responsável pela solução administrativa e a aplicação da lei. Nem teria sentido transferir a função e
reservar-se a responsabilidade pelo ato. A delegação de competência para a
prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos.
4.3.2.8.1 Assim, o
que se tem de avaliar é quais os atos dos subordinados devem obrigatoriamente
ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal
supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo,
seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de
materialidade, amplitude e diversidade de funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas
atividades-fins, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.
É de ser observado ainda que,
conforme registrado pela Instrução, houve um lapso de tempo entre a ocorrência
das intempéries e o período em que foi realizada a auditoria e que motivaram a
contratação de serviços emergenciais. E ainda a ser registrado que a
inexistência de boletins de ocorrência que pudessem atestar a efetividade dos
serviços prestados ou executados e pagos, constitui-se em fator limitador para
a exata quantificação do dano ao erário, entendendo-se necessário que a
instrução processual se processe em fase anterior à deliberação de Tomada de
Contas Especial.
Em razão de todo o exposto
anteriormente, entendo que há necessidade de efetiva apuração da
responsabilidade individualizada pela prática do ato que tenha gerado prejuízo
ao erário ou que foi tenha sido praticado de forma inadequada. Por isso nos
parece ajustada à posição já defendida por este órgão, de buscar através da
citação dos empregados da Celesc Distribuição e das empresas participantes dos
atos questionados nestes autos, o cumprimento do mandamento constitucional do
contraditório e da ampla defesa para o exato e preciso conhecimento dos fatos e
a atribuição das respectivas responsabilidades, para posterior deliberação
sobre as responsabilidades inerentes aos atos apontados como irregulares no
presente processo.
Florianópolis, 25 de
março de 2014.
Márcio
de Sousa Rosa
Procurador Geral
prc