PARECER nº:	MPTC/25497/2014
PROCESSO nº:	TCE 08/00238605
ORIGEM:	Secretaria de Estado da Fazenda
INTERESSADO:	Antônio Carlos Vieira e outros
ASSUNTO:	Referente ao Processo -AOR-00/04471024

1. DO RELATÓRIO

O presente processo tem origem em decisão plenária dessa Corte de Contas – Decisão n.º 2769, datada de 23/10/2006. Tal decisão, no item 6.2 (fl. 673 do relatório n. 271/2013 da DCE) determinou à Secretaria de Estado da Fazenda a instauração de Tomada de Contas Especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e apuração do dano, sob pena de responsabilidade solidária quanto a:

. inscrição em Dívida Ativa de notificações já prescritas, de ns. 100.138-31, no valor de 6.204,1360 UFIRs, e 100.139-32, no valor de 5.960,2575 UFIRs (item “a” de fl. 673-verso do parecer instrutivo);

. prescrição do prazo de cobrança da Notificação n. 233.379-54, no valor de 687,4122 UFIRs (item “b” de fl. 673-verso do parecer instrutivo);

. redução de multa em percentual superior ao estabelecido na legislação, em processo de parcelamento com base no art. 68 da Lei n. 5.983/81, alterado pela Lei n. 10.789/98 (item “c” de fl. 673-verso do parecer instrutivo);

2. DA INSTRUÇÃO

O bem elaborado relatório conclusivo da DCE desdobra a análise da matéria a partir de um exame histórico dos fatos, abordando ainda procedimentos internos levados a efeito na Secretaria de Estado da Fazenda, não apenas nos atos realizados pela Comissão de Tomada de Contas Especial/SEF, como na participação e acompanhamento do Secretário da Pasta (fl. 673 a 674), na manifestação da Comissão de Tomada de Contas Especial/SF - (CTCE/SF) - (fl. 675), da Gerência de Auditoria de Contas Públicas da SEF (fl. 675), da Consultoria Jurídica da SEF (fl. 675-verso), da Diretoria Geral da SEF (fl. 675-verso), da CTCE/SF e DIAT/SF (fl. 676-verso), da Gerência de Auditoria de Contas Públicas da SEF (fl. 676/677), do Secretário de Estado da Fazenda (fl. 677), da Instrução do TCE (fl. 677-verso), do Relatório de Reinstrução n. 0213/2012 (fl. 678-verso), dos servidores da Pasta fazendária, diligenciados por essa Corte de Contas (fl. 679).

O relatório instrutivo, procedeu em complemento do exame da matéria, procedeu a análise das alegações de defesa dos ex-Secretários da Fazenda, srs. Fernando Marcondes de Mattos (fls. 679-verso a 682), Paulo Afonso E. Vieira (fls. 682 a 683), Luiz Fernando Verdine Salomon (fl. 683).

O exame incluiu ainda a análise contida no item 2.2. – Irregularidade passível de imputação de débito atribuída aos ex-Coordenadores Regionais da SEF de Criciúma (fls. 683 a 688).

O enfoque instrutivo, com acerto formulou diversas considerações ao longo de sua análise de fls. 679 a 688, das quais, pela pertinência transcrevemos:

. fl 679

2 ANÁLISE

A análise dos autos será procedida resumindo-se as irregularidades que forma objeto de citação, bom como as manifestações dos citados a respeito, por fim, o posicionamento da instrução.

Inicialmente serão analisadas as alegações de defesa dos ex-Secretários de Estado da Fazenda que, apesar de citados, não tiveram ainda suas justificativas apreciadas e, na sequência serão analisadas as alegações dos ex-Coordenadores Regionais da SEF – Criciúma, posteriormente citados nos autos.

. fl 680-verso

Ressalte-se que os fatos em apuração situam-se entre o ano de 1989 (vencimento das obrigações tributárias) a 1994 (prescrição dos créditos) e que, apesar do longo tempo já decorrido desde o apontamento inicial do Processo AOR 00/04471024 (Relatório nº 584/2000, de 27/09/2000) e do assunto já ter sido objeto de apuração em tomada de contas especial instaurada pela SEF entre o ano de 2007/2008, e de outras providências já adotadas nestes autos, até o momento não se conseguiu identificar quais os efetivos responsáveis pela ocorrência.

Em face disso, entende-se que a apuração das responsabilidades neste processo está visivelmente comprometida, pois além do longo tempo já decorrido desde os fatos, as modificações havidas na legislação que regeu a matéria durante o período questionado ocasionaram grandes modificações na estrutura organizacional da SEF, nos seus procedimentos e nos controles sobre a dívida ativa, com reflexos também nas competências e atribuições dos agentes envolvidos nessas atividades, dificultando sobremaneira a tarefa de se identificar, atualmente, quem exatamente deveria agir na época em que as situações se consolidaram.

. fl 681

Oportuno alertar ainda, que a responsabilização solidária dos ex-Gestores da SEF e/ou dos seus ex-Coordenadores Regionais, na forma sugerida nos autos, leva a um possível impasse na determinação do “quantum” a ser imputado a cada responsável, já que os débitos teriam que ser apurados mediante a aplicação de percentuais sobre cada crédito prescrito, sendo tais percentuais obtidos a partir da relação existente entre os períodos em que os agente ocuparam os respectivos cargos, e o período compreendido entre as datas do vencimento das obrigações e o da prescrição dos créditos tributários.

Todavia, situações como essa têm sido rechaçadas em julgados desta Corte de Contas, por se considerar que a quantificação do dano, para fins de imputação de débito, deve ser precisa, não comportando indefinição quanto ao seu montante, ponderações, percentual médio ou probabilidades (Processos: REC 05/04282336, TCE 04/01630323 e TCE 03/02598863).

Não se pode olvidar também da incerteza quanto à recuperação da totalidade dos créditos tributários inscritos ou não em dívida ativa, situação já enfrentada em processos análogos no âmbito deste Tribunal, a exemplo dos Processos REV 09/00568178 e TCE 04/01630323, nos quais se admitiu a impossibilidade de considerar como receita arrecadada créditos dessa natureza, para fins de imputação de débito, pois a incerteza de que tais recursos efetivamente ingressariam nos cofres públicos leva a indefinição do “quantum” do dano e, por via reflexa, afasta a possibilidade de imputar débito aos responsáveis.

Ademais existem inúmeras decisões deste Tribunal, por meio das quais foram julgadas irregulares as contas, sem imputação de débito, por irregularidades semelhantes a aqui tratada (Acórdãos nºs 565/2008, 49/2007, 2575/2006, 1085/2006, 02/2009, 2983/2004, 165/2001, 1980/2003, 317/2009, 2261/2006, 077/2010).

Registre-se ainda, que tramitam nesta Corte outros processos tratando de situações análogas, envolvendo a prescrição de créditos tributários do Estado, ocorridas em épocas próximas às referidas nestes autos, a exemplo dos processos AOR 01/02036489, AOR 04/01578909, TCE TC 0175708/65 e AOR TC 0293310564, e em todos eles, embora contem com longo tempo de tramitação, se depara com a mesma dificuldade, ou seja, se identificar, depois de decorrido muitos anos dos fatos, quais os efetivos responsáveis que deixaram de agir a tempo e de modo a evitar as prescrições havidas, situação que tem levado o Corpo Técnico a sugerir o encerramento dos autos.

. fl 681-verso

Vale salientar também que o MPTC ao deliberar sobre idêntica matéria no processo AOR TC 0293310564, por meio do Parecer nº 2.402/2005 (citado nos autos as fls. 550/551), manifestou-se no sentido de que a responsabilidade sobre o controle de créditos tributários não era atribuição dos ex-Secretários de Estado, mas sim dos então Exatores estaduais.

Portanto, diante do exposto e tudo o que dos autos consta, e ainda considerando o posicionamento do MPTC e as decisões já exaradas pelo Plenário desta Corte de Contas em processos análogos, esta instrução não vislumbra como objeto possível a imputação de débito aos Ex-Secretários de Estado, conforme sugerido nos relatórios precedentes.

Todavia, admitindo-se a inviabilidade de se imputar débitos, poder-se-ia cogitar da possibilidade de aplicação de multas aos gestores da época, em face da ausência de providências para responsabilizar quem deu causa à prescrição dos créditos tributários não inscritos tempestivamente em dívida ativa. Para tanto, necessário verificar se ainda seria possível aplicar tais punições, haja vista o longo tempo já decorrido desde os fatos (entre 1989 a 1994).

Considerando os períodos de gestão dos supostos responsáveis e da prescrição dos créditos, a data das citações e o prazo prescricional adotado por este Tribunal para o exercício da pretensão punitiva (que até este momento é de 10 anos – com base no art. 205 do Código Civil – ou de 20 anos, por força do art. 2.028), e aplicando os respectivos prazos à situação em análise, verifica-se que pelo menos dois dos gestores citados tiveram seus períodos alcançados pela prescrição e não poderiam mais ser apenados.

. fl 682

Em face disso, esta instrução não vislumbra como medida razoável e justa a punição de apenas parte dos gestores, pois há que se reconhecer que, apesar de possível à inscrição dos créditos em dívida durante todo o decorrer do lapso prescricional, a rigor tal providencia deveria ter sido adotada tão logo esgotado o prazo para a sua cobrança administrativa. E assim sendo, entende-se que a responsabilidade maior pela apuração da ausência das inscrições em dívida deveria recair sobre aqueles que estiveram no comando da Unidade logo que iniciada a fluência do prazo de prescrição dos créditos.

Por fim, resta indagar se a imposição de determinações ou recomendações a Unidade, visando à adoção de medidas para a correção da falta identificada e a prevenção de ocorrências semelhantes, seria ainda viável.

Neste particular, entende-se que o longo tempo já decorrido desde os fatos em apuração fulminou a efetividade das medidas aqui cogitadas. Em razão disso, também não se vê como objeto possível a imposição de determinações ou recomendações a SEF, posto que intempestivas e, possivelmente, inócuas.

. fl 687

Conclui-se assim, que nesse período (de 1991 a 1993) a Secretaria da Fazenda Estadual passou por uma grande reestruturação organizacional, com reflexos nas atribuições dos seus servidores, inclusive sobre aquelas que envolviam a inscrição e o controle da dívida ativa, e a legislação transcrita demonstra claramente que houve o deslocamento dessas atribuições e das respectivas competências ao longo do período questionado. Vale salientar que essa situação já havia sido relatada pela Gerência de Arrecadação da SEF (GERAR), por meio da Informação nº 034/2011 (fl. 572) nos seguintes termos:

(...)

. fl 687-verso

Em complemento ao relatório da Comissão de Tomada de Contas Especial, apresentada na folha 546 do Relatório de Reinstrução DCE/Insp. 1/Div. 3 nº 00636/2011 que fala sobre a reforma administrativa do Poder Executivo que atingiu as Exatorias, órgão responsável pelo controle e cobrança dos créditos tributários, inclusive pela inscrição das notificações fiscais em DVA. Lembro que no período de dos cinco anos em que as notificações deveriam ter sido inscritas em dívida ativa, houve essa grande reestruturação da Fazenda Estadual, que extinguiu as Exatorias, desta forma dificultando de forma acentuada todos os trabalhos realizados nas regionais fazendárias. (destaques no original)

(...)

Diante do exposto, resta evidenciado que a responsabilidade pela inscrição dos créditos tributários vencidos e não liquidados em dívida ativa também não pode ser atribuída somente aos Coordenadores Regionais da Fazenda à época. Ademais, depois de decorrido mais de 20 (vinte) anos dos fatos, não é tarefa das mais simples reconstituir toda a cadeia de atribuições e competências praticadas e vigentes na Secretaria de Estado da Fazenda e nas suas unidades descentralizadas, mesmo considerando as alterações e deslocamento de competências impostos pela legislação até aqui referenciada. Assim, forçoso reconhecer que os elementos carreados aos autos, até o momento, são insuficientes para identificar qual ou quais agentes deveriam ter agido a tempo e de modo a evitar a prescrição dos créditos tributários questionados.

. fl 688

Apesar de todo o exposto, e extrapolando as alegações dos citados, entende-se caber uma reavaliação de toda a situação, a qual já foi realizada quando da análise acerca da responsabilidade atribuída no item 2.1.1.1 deste relatório, onde se encontra a argumentação pela qual se entende pela impossibilidade de imputação de débito aos citados. Assim sendo, esta Instrução se reporta ao referido item do relatório e reitera os termos ali expostos, os quais se aplicam a presente análise, dispensando-se outras considerações sobre o assunto.

3 CONCLUSÃO

Considerando que as responsabilidades dos agentes apontados como responsáveis pelas irregularidades tratadas nestes autos restaram afastadas pelas razões expostas no Relatório de Instrução nº DCE/INSP.1/DIV.3 nº 215/2008 (fls. 455 a 468), DCE/Insp. 1/Div. 3 nº 636/2011 (fls. 540 a 552), e no presente Relatório;

Considerando o longo tempo decorrido desde a ocorrência das situações em apuração nestes autos e as decisões já exaradas pelo Plenário desta Corte de Contas em processos análogos;

Considerando tudo o mais que dos autos consta, sugere-se:

3.1 Julgar irregulares, sem imputação de débito e sem aplicação de multa, em caráter excepcional, na forma do art. 18, inciso III, alínea “b”, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000 as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, decorrente do cumprimento da Decisão Plenária nº 2769/2006, de 23/10/2006, no Processo AOR – 00/04471024, por inobservância ao estabelecido no art. 174, do Código Tributário Nacional e os arts. 134, 185 e 186, da Lei nº 3.938/66 (estadual);

. fl 688-verso

3.2 Considerar prejudicada a adoção de novas medidas por parte desta Corte de Contas com relação à elucidação dos fatos, em face do lapso temporal decorrido, determinando-se, ao final, o arquivamento dos autos, com fundamento no disposto no artigo 46, inciso II, da Resolução nº TC-09/2002, de 11 de setembro de 2002.

3.3 Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do presente Relatório aos srs. Paulo Afonso Evangelista Vieira, Felix Cristiano Theis, Fernando Marcondes de Mattos, Luiz Fernando Verdine Salomon, Antônio Carlos Vieira, José Thadeu Mosmann Rodrigues, João Lucio Martins, Felix Albano Michels e Edson Roberto Burigo e a Secretaria de Estado da Fazenda, na pessoa do seu atual Secretário, Sr. Antonio Marcos Gavazzoni.

3. DA PROCURADORIA

As razões que fundamentam o enfoque da Diretoria de Controle Estadual, contidas no Relatório de Reinstrução n. 271/2013 de fls. 673 a 688-verso são procedentes.

À fl. 681 do parecer instrutivo consta referência ao processo REC 05/04282336, em que foi discutida a necessidade de precisão na quantificação do dano, para o devido lançamento do débito à conta do gestor. Do referido processo colhe-se a seguinte observação, contido no Voto do eminente Relator Cléber Muniz Gavi:

Ausência de providências para a cobrança de dívida ativa

Sobre a questão é necessário tecer alguns comentários.

Não obstante a salutar iniciativa do Corpo Instrutivo, que em diversas hipóteses tem constatado a existência de irregularidades e sugerido a aplicação de multa (até a imputação de débito, em alguns casos), é inquestionável que análises deste tipo, embora bastante pertinentes, exigem um nível de investigação superior à mera análise de peças contábeis, pois é fato notório que em matéria de executivos fiscais podem existir inúmeros fatores que interferem na sua cobrança, não se tratando de tarefa das mais simples a completa apropriação de todo o valor contabilmente previsto, quando vislumbradas as potenciais variáveis relativas a cada crédito (pequeno valor para execução, erros de lançamento, não localização do devedor etc.).

Cabe lembrar que os diversos valores que compõem a dívida ativa não prescrevem de um ano para outro, mas dia a dia. Por conseguinte, considerando-se que o ponto principal a ser apurado reside na avaliação da efetividade da atuação do Poder Público, não é possível aferir, com segurança necessária para comprovação de eventual desídia do gestor, se o momento em que ocorreu a extinção do crédito tributário coincidiu com o momento administrativo a partir do qual já era possível ao recém-empossado Prefeito Municipal implementar medidas para otimização da cobrança dos executivos fiscais.

Não se pretende com essa linha de entendimento transparecer a idéia de que o Tribunal de Contas deve relevar as condutas omissas dos Prefeitos na cobrança da dívida ativa. Constituindo requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal a efetiva arrecadação de todos os tributos, é inquestionável que à eventual descumprimento deste ditame deve contrapor-se a pronta atuação desta Corte, inclusive com imposição das penalidades cabíveis. E tal atuação deve ser ainda mais incisiva em se tratando de situações indicativas de franca lesividade ao erário, características de algumas unidades que, por razões pouco esclarecidas, arrecadam montante irrisório relativamente ao total da dívida ativa inscrita.

Mas, por outro lado, a análise sobre esta matéria não pode se divorciar da aferição de outros indicativos que demonstrem que o Administrador adotou, sim, mecanismos diversos para o efetivo ingresso da receita pública, comprovando-as a esta Corte de Contas. Tampouco pode sustentar-se numa premissa – de pouco sustentabilidade prática – que teoricamente pressupõe a possibilidade de efetiva arrecadação da totalidade dos valores inscritos em dívida ativa. Neste ponto, cumpre inclusive lembrar que o ajuizamento do executivo fiscal demanda custos que, em determinadas hipóteses, podem ser maiores que os próprios valores cobrados, sendo que o próprio Poder Judiciário catarinense tem sido adverso à propositura de ações de execução com valores inferiores ao custo do processo.

Havendo futura possibilidade de proceder-se a uma apreciação mais minuciosa da arrecadação da dívida ativa das unidades – por exemplo, através de uma análise por amostragem dos processos de lançamento e de inscrição dos créditos, bem como dos procedimentos para cobrança – certamente estará este Tribunal atuando de forma bastante efetiva, aferindo o cumprimento de uma das exigências acentuadas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Até que isto ocorre, entretanto, por estar distanciada de todas peculiaridades relacionadas às centenas ou milhares de processos alusivos a créditos fiscais, a mera análise global de dados contábeis deve ser adotada com relativa cautela, muito embora possa subsidiar constatações relativamente graves, em que é visível a distorção entre o valor arrecadado e o inscrito em dívida ativa e na qual merece prevalecer a presunção de atuação desidiosa do Administrador Público – o que não ocorre no caso

[...]

A segunda sanção foi fundamentada da seguinte forma:

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de providências para responsabilização das gestões anteriores que causaram a prescrição de Dívida Ativa - competência 1988 a 1997, no valor de R$ 108.044,39, caracterizando renúncia ilegal de receita, em desacordo com o art. 11 da Lei Complementar Federal n. 101/2000 c/c o art. 30, III, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DMU);

Sobre esse ponto, comungo com o entendimento exarado pela Consultoria Geral. Entendo que não obstante deva a autoridade administrativa instaurar a tomada de contas especial, sob pena de sanção e responsabilidade solidária, conforme o art. 2°, parágrafo único, da Instrução Normativa n.01/2001, in casu, é temerário atribuir aos gestores anteriores responsabilidade pela prescrição da dívida ativa relacionada à competência de 1988 a 1997 sem analisar cada crédito tributário.

Repita-se os valores prescrevem dia a dia. Além disso, a prescrição pode ser conseqüência de outros fatores que refogem à omissão dos antigos gestores. Ademais, os dispositivos que fundamentam a sanção não impõe essa obrigatoriedade ao administrador. Portanto, afasta-se a multa aplicada também nesse item.

Descumprimento dos requisitos legais nas certidões de dívida ativa do Município

O Pleno aplicou a sanção de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em razão da ausência, na Certidão de Dívida Ativa, do dispositivo da lei que originou o crédito da Fazenda Pública Municipal e a data de sua inscrição.

Compulsando os autos, verifica-se que de fato as certidões de dívida ativa apresentadas não traziam a informação referente ao dispositivo de lei nem mesmo a data de inscrição em dívida ativa.

Com efeito, a ausência dos requisitos pode ensejar a nulidade do título executivo em caso de encaminhamento para a cobrança judicial, consoante inúmeros precedentes do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, sendo possível citar a AC 2008.078104-9, de Joinville, Rel. Luiz César Medeiros, j. em 24/03/2009 e a AC 2008.058223-3, da Capital, Rel. Vanderlei Romer, j. em 22/04/2009.

Ocorre que a irregularidade é passível de correção pelo administrador consoante lições extraídas da obra de Leandro Pausen, senão veja-se:

A emenda, ou substituição e o cancelamento da certidão de dívida ativa atendem o interesse público, surgindo como poder-dever, no intuito de coadunar a obrigação com seu fato gerador. Ambos os institutos jurídicos obedecem ao lapso temporal preconizado pelo legislador, ou seja, devem ser priorizados antes da decisão de primeira instância. (...) Ao rever seus próprios atos, a Administração Pública estará dando transparência e mostrando a necessidade de adequar a obrigação exigida ao seu predicado revelado pelo fato gerador. (In: Direito tributário -constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007. p. 1204)

O mesmo juízo tem sido empregado pelo Tribunal de Justiça, a saber: AC 2004.019638-5, de Araranguá, Rel. Luiz Cesar Medeiros, j. em 13/06/2006.

Considerando que a ausência do dispositivo legal e da data de inscrição não representam nulidades insanáveis, havendo possibilidade de correção exitosa da ilegalidade até então realizada pelo gestor, conclui-se ser desproporcional a aplicação de multa, motivo pelo qual se entende como justo o seu afastamento.

Em outro julgado – Processo TCE 04/01630323, na relatoria do eminente Conselheiro Wilson Wan-Dall matéria assemelhada foi analisada:

Colocados os fatos, passo a tecer algumas considerações para embasar o posicionamento adotado por este Relator.

Embora concorde com a Instrução, quando a mesma afirma que existe Dívida Ativa inscrita a inscrita há mais de 5 (cinco) anos, conforme relação de fls. 97/98 dos autos, sem providências do Poder Executivo para cobrança, ocasionando a prescrição da mesma, entende este relator que no que tange aos créditos tributários, para que os mesmos se tornem exigíveis é necessário o cumprimento de inúmeras formalidades legais, sendo uma delas a inscrição dos mesmo em Dívida Ativa.

E mesmo os créditos tributários inscritos em Dívida Ativa, muito embora, gozem de presunção de liquidez e certeza, não constituem garantia de receita arrecadada.

A receita inscrita em Dívida Ativa, ou mesmo aquela em que apenas foi feito o Lançamento, pode conter registros indevidos quanto ao valor, ao credor, ao tipo de tributo a que se refere, entre outros, fatos que podem ser levantados em eventual contestação judicial da cobrança do crédito tributário. Sendo que tais ações judiciais podem ser acatadas, desconstituindo o Crédito Tributário.

Além dos fatos relatados, que denotam a incerteza da cobrança dos créditos tributários lançados, ou em fase posterior, inscritos em dívida ativa, cabe salientar, ainda, que na constituição do crédito junto à Fazenda Pública devem ser observados alguns requisitos essenciais, insculpidos no art. 202 do Código Tributário Nacional.

Tais requisitos são os seguintes: Previsão legal; Ocorrência de fato gerador; identificação e endereço do sujeito passivo; identificação da alíquota de cálculo; identificação da alíquota; identificação do valor; identificação do vencimento; identificação da variação monetária e identificação das penalidades, conforme Lei 8.630/80, art. 2º.

Sendo que a inscrição de Dívida Ativa sem observância dessas formalidades impossibilita a sua cobrança judicial.

Fica evidente, diante dos argumentos expostos, que mesmo tendo-se Créditos Tributários inscritos em Dívida Ativa, isto não significa que todos estes créditos irão ingressar nos cofres da Prefeitura como receita.

Assim, diante do que foi relatado, têm-se a incerteza de que o montante de R$ 5.964,70, de responsabilidade do Sr. Balduíno Dall'Oglio - Prefeito Municipal de Lacerdópolis no período de 01.01.93 a 31.12.96 e o montante R$ 10.099,90, de responsabilidade do Sr. Hilário Chiamolera - Prefeito Municipal de Lacerdópolis no período de 01.01.97 a 31.12.00, decorrente da ausência de providências para responsabilização de quem deu causa à prescrição da dívida, realmente ingressariam, nos valores citados, nos cofres da Administração Municipal, o que leva a indefinição do "quantum" do dano.

Não ocorrendo a prova efetiva do valor do dano causado ao Erário, não há que se imputar o débito.

Como se vê, verifica-se a ausência de apuração de dano ou prejuízo ao erário municipal, requisitos indispensáveis para o surgimento do dever de ressarcir ao erário. Nesse sentido, o magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

"Ao contrário dos processos administrativos em geral, na TCE deve-se partir do fato de que a Administração tem por dever envidar esforços para a proteção do erário, recompondo prejuízos experimentados ou determinando providências para obter a prestação de contas de autoridades omissas.

Enquanto que nos processos em geral há uma acusação direta a alguém ou uma lide entre determinadas pessoas, no processo de TCE a relação jurídica que se desenvolve liga um dano (fato) ao dever de recompor o erário." (Tomada de contas especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.73.)

Discorrendo sobre o objeto da prova nos processos de Tomada de Contas Especial, o já citado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, diz:

"Constitui objeto da prova a demonstração dos fatos do processo diretamente vinculados aos motivos determinantes da instauração da TCE, ou, em outras palavras, o objeto da prova é o que se tem que provar.

Duas parêmias latinas servem ao estudo do objeto da prova: a primeira indica que o julgador deve decidir com base nas provas constantes dos autos, ou secundum probata iudex iudicare debet, e a segunda, que exige que a prova, para ter valor, conste dos autos, pois o que não está nos autos, não está no mundo jurídico, ou quod non est in actis non est in mundo.

Todas as alegações que fundamentam a formação da convicção hão de ser provadas, demonstradas nos autos dos processos." ( Tomada de contas especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 2.ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.262)

Igualmente, Benjamin Zymler, em sua obra "Direito Administrativo e Controle", quando se manifesta sobre a questão da responsabilização do Gestor Público, deixa assentado que:

"Aponta-se, a propósito, a sensível evolução do TCU em direção ao aprimoramento da atividade de deliberar sobre a regularidade ou não da gestão pública. Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito suficiente para a apenação do responsável" (Direito Administrativo e Controle. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 339)

Baseado nos fatos relatados, por não haverem os fundamentos necessários à imputação do débito, converto o mesmo em aplicação de multa aos responsáveis.

Igual apreciação e proposição de Voto ocorreu no Processo 03/02598863, tendo como Relator o Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall:

A) Com relação a sugestão de imputação de débito pela ausência de providências para cobrança de dívida ativa, inscrita há mais de 5 (cinco) anos, evidenciando a ocorrência do instituto da prescrição, contrariando o disposto no art. 70, caput, c/c o art. 30, III da Constituição Federal (item 3, do relatório 100/05, fls. 374/385).

Compulsando os autos verifico que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas tem razão quando afirma que não há prova documental, nos autos, que comprove que a Dívida Ativa referida pela Instrução, no valor de R$ 2.788.437,12 (dois milhões setecentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e trinta e sete reais e doze centavos) esteja prescrita.

O que existem são suposições e indícios.

Assim, diante dos fatos e fundamentos retro expostos, cabem algumas considerações acerca dos fatos apontados pela Instrução e utilizados como base para a imputação de débito.

Para que haja a imputação de responsabilidade deve, obrigatoriamente haver a constituição de prova documental nos autos, que comprove efetivamente a existência de irregularidade e o "quantum" do dano. Não ocorrendo a prova efetiva do valor do dano causado ao Erário, não há que se imputar o débito. Cabe observar que é a comprovação documental do dano e do seu valor e não o convencimento da instrução, que implicam a responsabilização.

Assim, como se vê, verifica-se a ausência de apuração de dano ou prejuízo ao erário municipal, requisitos indispensáveis para o surgimento do dever de ressarcir ao erário. Nesse sentido, o magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Discorrendo sobre o objeto da prova nos processos de Tomada de Contas Especial, o já citado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, diz:

Todas as alegações que fundamentam a formação da convicção hão de ser provadas, demonstradas nos autos dos processos."

Igualmente, Benjamin Zymler, em sua obra "Direito Administrativo e Controle", quando se manifesta sobre a questão da responsabilização do Gestor Público, deixa assentado que:

Além do que, embora os Créditos Tributários Inscritos em Dívida Ativa gozem de presunção de liquidez e certeza, não constituem garantia de receita arrecadada. Vejamos:

A receita inscrita em Dívida Ativa pode conter registros indevidos quanto ao valor, ao credor, ao tipo de tributo a que se refere, entre outros, fatos que podem ser levantados em eventual contestação judicial da cobrança da Dívida Ativa, e serem providos por Sentença Judicial, desconstituindo o Crédito Tributário.

Além dos fatos relatados, cabe salientar que na constituição do crédito junto à Fazenda Pública devem ser observados os requisitos essenciais, insculpidos no art. 202 do Código Tributário Nacional, quais sejam: Previsão legal; Ocorrência de fato gerador; identificação e endereço do sujeito passivo; identificação da alíquota de cálculo; identificação da alíquota; identificação do valor; identificação do vencimento; identificação da variação monetária e identificação das penalidades, conforme Lei 8.630/80, art. 2º, sendo que a inscrição de Dívida Ativa sem observância dessas formalidades impossibilita a sua cobrança judicial.

Diante dos argumentos e fatos expostos, fica evidente que mesmo tendo-se Créditos Tributários inscritos em Dívida Ativa, isto não significa que todos estes créditos irão ingressar nos cofres da Prefeitura como receita.

Entendo, diante do que relatei, que não existem fundamentos para amparar a imputação de débito pretendida pela Instrução.

Já o processo 09/00568178, tendo por Relator o Conselheiro Júlio Garcia traz a seguinte manifestação:

II - DISCUSSÃO

Trata-se de pedido de revisão de acórdão que imputou débito ao recorrente no valor de R$ 383.604,41 (trezentos e oitenta e três mil, seiscentos e quatro reais e quarenta e um centavos), em face do cancelamento ex officio de créditos tributários inscritos em dívida ativa municipal, sem autorização em lei específica da época da concessão da remissão, e ainda em razão da ausência de procedimentos administrativos e judiciais para sua cobrança, conforme consta registrado na contabilidade no Demonstrativo das Variações Patrimoniais - Anexo 15 da Lei (federal) n. 4.320/64, em desacordo com o art. 39, caput e §§ 1º, 2º e 4º, c/c o art. 83 da Lei (federal) n. 4.320/64; caracterizando, ainda, renúncia de receita, nos termos do art. 14 da Lei Complementar (federal) n. 101/00, e afronta ao princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Alegou o requerente 1) que os atos administrativos que fundamentaram o cancelamento dos créditos tributários, adjetivados de ilegais, foram praticados pelo Prefeito Hilário Zen através do Decreto nº 3835/97; 2) que em cumprimento ao referido decreto foi publicado no Diário Oficial do Município (de 17/07/1998), a relação das empresas baixadas do cadastro econômico de contribuintes; 3) que não há nenhum ato praticado pelo autor, na condição de prefeito municipal, que tenha de qualquer modo contribuído para extinção do crédito tributário por remissão, fundado no malfadado decreto; 4) que tão logo tomou conhecimento da suposta irregularidade administrativa, decorrente da ciência da tomada de contas especial, encaminhou projeto de lei, posteriormente sancionado, regularizando a situação, considerando incobráveis os créditos nele relacionados; 5) que o único ato praticado pelo autor foi sancionar a lei declaratória passada pelo crivo do parlamento municipal; 6) que a única conduta passível de ser a ele atribuída, no exercício de 2001, cinge-se à ausência de procedimentos administrativos e judiciais para a cobrança da dívida ativa; 7) que seria ilegal condená-lo à indenização aos cofres públicos de créditos cuja cobrança deixou de se concretizar, seja porque impossível a adoção de procedimentos administrativos e judiciais, diante dos efeitos dos atos administrativos anteriormente editados, bem como por inexistir ação ou omissão dolosa do autor para fundamentar o ressarcimento determinado.

Pediu que no caso de condenação lhe seja aplicada no máximo a multa prevista no artigo 21 da Lei Complementar nº 202/2000, citando precedentes desta Corte que assim procederam.

Para fundamentar seu pedido, anotou o autor que os documentos que embasaram o acórdão cuja revisão pleiteia eram insuficientes para amparar a condenação e que foi desconsiderado pelo Tribunal de Contas outros documentos constantes dos autos com eficácia sobre a prova produzida. Deste modo, pediu a concessão de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão combatido e a procedência da revisão para o fim de anular a sua condenação.

Inicialmente, verifico que o pedido é próprio, tempestivo, foi manejado por parte legítima e fundamentado especialmente na possível desconsideração, pelo Tribunal, de documentos constantes dos autos com eficácia sobre a prova produzida, atendendo, assim, os requisitos do artigo 83 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas.

No mérito, acompanho o Ministério Público Especial quando afirma que a irresignação merece prosperar, sendo que os documentos constantes dos autos merecedores de nova ponderação são os seguintes: cópia do Decreto Municipal nº 3835/97 (fls. 129), cópia do Decreto Municipal nº 3138/95 (fls. 130/169), cópia do Boletim Oficial do Município, de 17-04-98 (fls. 170/217) e cópia da Lei Municipal nº 2783/2004 (fls. 222/242).

Segundo o parquet, por meio do Decreto Municipal nº 3835, de 30-05-97, foi alterado o Decreto nº 3138/95, regulamentador do Código Tributário Municipal, acrescentando-se dispositivos prevendo o recadastramento de contribuintes, bem como a baixa ex officio daqueles que não atendessem a convocação, dentro do prazo legal. Já no Boletim Oficial do Município, de 17-04-98, consta a relação das empresas baixadas ex officio do cadastro de contribuintes do Município, em conformidade com as disposições dos Decretos nº^s 3835/07 e 3138/95, bem como do Edital de Convocação nº 001, de 05-09-97. Assim, infere-se que em gestão municipal anterior à do recorrente, foi efetuado um recadastramento de contribuintes, que culminou com a baixa ex officio de empresas, mais precisamente em 17-04-98, data de publicação da relação (fls. 175-217).

Conforme apontou o requerente, durante sua gestão, mais precisamente no ano de 2001, foi procedido o levantamento de valores, por exercício, para o devido ajuizamento de ações. No entanto, com a constatação da existência de empresas baixadas ex officio, houve o cancelamento dos valores correspondentes, para que não ocorresse o ajuizamento de ações referentes a contribuintes inexistentes, ou de créditos já atingidos pela prescrição. Nesse ponto, entendeu o Ministério Público Especial que, o ajuizamento de ações no exercício de 2001, para cobrança de dívida ativa referente a empresas baixadas no exercício de 1998, e cujos créditos tributários remontavam a exercícios anteriores a 1997, antes de propiciar resultados eficazes ao Município, poderia propiciar transtornos, como, por exemplo, a propositura de ações atingidas pela prescrição.

O pensamento de nossa Procuradoria de Contas é razoável e leva a idéia de que a responsabilidade pela ausência de cobrança da referida dívida ativa não pode ser atribuída de maneira exclusiva ao prefeito do ano de 2001. Ademais, concordo que a condenação do responsável no ressarcimento ao erário depende da existência de dolo ou, no mínimo, de culpa, elementos que não restaram cabalmente comprovados nos autos. No caso sob análise, não foi demonstrado que os valores devidos pelas empresas baixadas em 1998 deixaram de ingressar nos cofres públicos por responsabilidade do recorrente.

Por outro lado, consta-se que o débito atribuído ao responsável, no valor de R$ 383.604,41 na data do acórdão, foi obtido mediante estimativa, o que ofende, na visão deste relator, o princípio do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a quantificação do dano, para fins de imputação de débito, deve ser precisa, não comportando indefinição quanto ao seu montante, ponderações, percentual médio, ou probabilidades.

Assim, em consonância com a opinião da Procuradoria de Contas, não vislumbro como possa ser imputado o valor de R$ 383.604,41, a título de débito, ao responsável, motivo pelo qual entendo deva ser modificado o acórdão recorrido para cancelar a referida imputação. Nesse sentido, existem inúmeras decisões desse Tribunal, por meio das quais foram julgadas irregulares as contas, sem imputação de débito, por irregularidades referentes à ausência de providências para cobrança de dívida ativa, baixa de créditos tributários inscritos em dívida ativa e renúncia de receita. Cito os acórdãos nº 565/2008, 49/2007, 2575/2006, 1085/2006, 2/2009, 2983/2004, 165/2001, 1980/2003, 317/2009 e 2261/2006.

A única irregularidade que pode ser atribuída ao gestor de 2001 é o cancelamento da dívida sem lei autorizativa à época do fato. No entanto, ainda que a conduta atente contra o princípio da legalidade, não significa, necessariamente, um correspondente dano ao erário. Para tal irregularidade, poder-se-ia até mesmo cogitar a aplicação de multa prevista no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, todavia, como a sanção não foi aplicada na decisão guerreada, não cabe a sua aplicação em sede de revisão.

Ao arremate, pondero que a Lei nº 2873/2004, ainda que editada em momento inadequado, veio convalidar a extinção dos créditos tributários referentes àquelas empresas baixadas em 1998.

O parecer instrutivo da Diretoria de Controle da Administração Estadual traz anotação à fl. 681, quanto aos Acórdãos n.ºs 565/2008, 49/2007, 2575/2006, 1085/2006, 02/2009, 2983/2004, 165/2001, 1980/2003, 317/2009, 2261/2006 e 077/2010, que trataram de matéria em que foram apreciadas restrições como as que se discutem nestes autos, em que prevaleceu o entendimento dessa Corte de Contas no sentido de julgar irregulares as contas, no entanto sem imputação de débito.

Compulsando os autos, identifica-se no Relatório de Instrução n. 215/2008 da DCE, no exame do item 2.2 de fl. 465 que trata da prescrição de prazo de cobrança da notificação n.º 233.379-54 apontamento do saneamento da restrição (fl. 466) pela existência de ação judicial para cobrança dos referidos valores. No item 2.3 de fl. 466, que trata de redução de multa em processo de parcelamento a Instrução firmou entendimento de estar esclarecida a restrição, opinando à fl. 467 pelo saneamento.

No contexto em que a matéria em discussão está assentada, e considerando a observação do Órgão de Instrução dessa Corte, anotada no parecer conclusivo à fl. 688, quanto ao afastamento de responsabilidades com fundamento e nas razões expostas nos Relatórios de Instrução 215/2008 (fls. 455 a 468), 636/2011 (fls. 540 a 552) e nos termos do exame instrutivo de fl. 673 a 688-verso, entendo ser procedente a análise desenvolvida pela DCE, razão que nos leva a recepcionar os termos do Relatório de Reinstrução n. 271/2013, da Diretoria de Controle da Administração Estadual/Insp. 2/Div. 5, de fls. 673 a 688-verso, adotando como conclusão do presente parecer o entendimento expresso nos itens 3.1 de fl. 688, 3.2 e 3.3 de fl. 688-verso.

Florianópolis, 13 de junho de 2014.

Márcio de Sousa Rosa

Procurador Geral

prc